合同法上的默示條款制度研究——一個經濟學的進路.pdf

1、在整個合同法理論中，合同的條款處于承上啟下的位置，它上承合同的效力和功用，下啟合同的履行和救濟，具有十分重要的地位。英美法上的默示條款制度發(fā)展已久并已成就體系，這一制度對推動其合同糾紛的解決，并進而對推動其經濟發(fā)展起到了難以估量的作用。然而，至今它仍沒有引起我們國家理論界的普遍重視。我們認為，我國理論界應當考慮該如何對這一英美法的成熟制度加以系統(tǒng)的細化研究，并進而加以適當借鑒和改造，使其與中國現有法律制度更好地銜接，以更有效地解決中國的

2、司法實踐問題。同時，鑒于法律經濟學在描述性以及規(guī)范性上的強大的理論優(yōu)勢，我們的努力也應當是這一進路下的。具體而言，本文主要分為以下五個部分： 第一部分，合同的不完全性及其對合同自由原則的修正。由于有限理性、交易成本、機會主義行為的存在，現實生活中出現了大量的不完全合同。合同的不完全性這種思想對于傳統(tǒng)的意思自治、合同自由的原則產生了深刻的影響。合同逐漸成為當事人合意與法律制造的混合物。法院已不單單到當事人的意思中去尋找合同，而是把

3、視野擴展到合同關系的各個方面，并加以動態(tài)的把握，再通過解決合同不完全性的相應的制度補充當事人的合同權利與義務。在英美法系國家，默示條款制度即是解決合同不完全性的相應的制度。 第二部分，默示條款制度的源起與類型。英美法系的法官們采用“默示條款”為不完全合同所欠缺的內容進行補充。由于法官不能為當事人直接訂立合同，那么填補合同漏洞也應當體現當事人意思的要素。因而法官否認自己的填補合同漏洞行為是在重新為當事人訂立合同，而是將這一行為標榜

4、為，在探尋當事人的某些暗含的、隱含的合意或者說是合同條款，又稱默示條款。根據添加默示條款的依據可以將其分為三類：事實上的默示條款、法律上的默示條款、習慣上的默示條款。其中，法律上的默示條款又可以分為判例法上的默示條款與成文法上的默示條款。 第三部分，對添加默示條款的相關理論的經濟分析。通過考察事實上的默示條款、法律上的默示條款以及習慣上的默示條款，我們可以得知，主導著法院添加默示條款的實質性思維方式是法律經濟學的。沿著法律經濟學

5、的進路，傳統(tǒng)的規(guī)范性默示條款理論不僅被簡化了，同時人們的思考也被節(jié)省了。 第四部分，默認規(guī)則的內涵和類別。法院所補充的條款傳統(tǒng)上被稱為“默示條款”，而被添加的默示條款形成之前的元規(guī)則如今通常被稱為“默認規(guī)則”。默認規(guī)則既包括立法上的默認規(guī)則，又指司法上的默認規(guī)則。根據不完全合同形成的原因，可以大體上將默認規(guī)則分為兩類：多數的默認規(guī)則和懲罰性默認規(guī)則。 第五部分，默認規(guī)則的設計問題。關于設立默認規(guī)則的規(guī)范性學說，包括：將默