刑法謙抑性論——兼及許霆案的罪與罰.pdf

1、謙抑即謙和、節(jié)制，刑法謙抑性作為刑法的一種屬性，一種精神，從本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“慎刑”思想。刑法謙抑主義作為現(xiàn)代刑法的重大價值理念之一，指導(dǎo)著當代各國的刑法改革，推動刑法改革運動的開展。改革的先導(dǎo)在于觀念的轉(zhuǎn)變，而對刑法謙抑性的認識和了解則是一個良的開端。國內(nèi)外學(xué)者對謙抑的問題已有一些研究，該問題并在進一步引起重視，對其概念的界定、要素、表現(xiàn)及其實現(xiàn)途徑仍需做更深入的研究。面對我國處于社會轉(zhuǎn)型時期各種矛盾突顯的實際，在新的社會領(lǐng)域理應(yīng)把一

2、些嚴重危害社會的行為予以犯罪化以穩(wěn)定社會秩序，但盲目信奉刑法萬能，則會帶來侵犯自由乃至導(dǎo)致專制的潛在危機。在構(gòu)建法治社會的當下中國，在刑事立法進程中恪守謙抑的價值追求，力使刑法適當介入社會生活，將為刑法法治奠定了良好的根基。這正是本文研究的意義所在。本文擬對刑法謙抑進行理論概念上的剖析，探究刑法精神的歷史變遷，捕捉不同時代其所含的謙抑元素，研究謙抑性的不同表現(xiàn)及其實現(xiàn)的方式，最終明確刑法謙抑不但是過去和現(xiàn)在的一個歷史過程，更是將來刑法發(fā)

3、展的一個趨勢。本文對世界范圍內(nèi)各國刑法改革進程中，刑法謙抑性的實現(xiàn)路徑、在中國的當代境遇進行了理論和實踐的梳理剖析，在刑法謙抑性價值取向的指導(dǎo)下，對我國的刑事立法和司法進行了理性思考。本文除引言和結(jié)論外，共分四個部分。
　　 第一部分：理論界定，刑法謙抑性的思想溯源及內(nèi)涵界定。刑法謙抑思想在歐洲大陸產(chǎn)生有其歷史根源，人文主義、啟蒙運動以及刑法理性主義的熏陶使其具備了近代刑事立法的時代特征。介紹分析了中外學(xué)者所提出的有關(guān)刑法謙抑性

4、的概念，指出其中存在的以偏概全的不足，在此基礎(chǔ)上提出自己的觀點。從社會結(jié)構(gòu)、思想文化和刑罰觀念三個方面分析了刑法謙抑性的多維基礎(chǔ)。
　　 第二部分：對刑法謙抑性的價值蘊含進行了探析。認為刑法謙抑性的價值有三層含義，第一層含義是刑法的緊縮性。認為刑法對調(diào)整范圍的選擇應(yīng)更為慎重，讓位于行政的、民事的、道德的等其它制裁體系。隨刑法調(diào)整的覆蓋面擴大，但刑法緊縮的特征卻愈加明顯，刑罰的暴力性逐漸降低，非刑罰手段逐步侵入刑罰體系內(nèi)部；第二層

5、含義是刑法的補充性。刑法只能作為最后一種手段，只有在其他手段無效或顯示出功能不足的狀況時，才可動用刑法。最后一層含義是刑法的經(jīng)濟性，刑法謙抑是刑罰經(jīng)濟思想的必然產(chǎn)物，刑罰資源的稀缺性以及刑罰效益的實現(xiàn)都要求刑罰資源的慎用，立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪。
　　 第三部分：刑法謙抑性的實踐考察。首先介紹了近代西方國家在非犯罪化、非刑罰化方面進行的一系列改革。在刑法謙抑性的

6、中國考察部分，首先介紹了刑法謙抑思想在中國古代刑法思想中的孕育和體現(xiàn)。重點以許霆案為例本，分析了刑法謙抑性在此案件中集中反映出的與我國現(xiàn)行法的種種沖突。
　　 第四部分：刑法謙抑性在中國刑法中的實現(xiàn)。分析了非犯罪化和非刑罰化及輕刑化的時代意義和價值內(nèi)涵。對其概念、理論背景或基礎(chǔ)及具體實現(xiàn)方式，及其在中國的當代境遇進行了理論和實踐的梳理和剖析，并在刑法謙抑性的價值取向的指導(dǎo)下，對我國的刑事立法和司法進行了理性思考，提出了自己的建議