對刑法謙抑性的思考

1、<p><b>　　對刑法謙抑性的思考</b></p><p>　　[摘 要]刑法是懲治犯罪、維護社會秩序的基本法典，是平衡公民權利與國家權力關系的法律體現。在構建社會主義和諧社會的背景下，在貫徹新刑訴法的關鍵時期，檢察機關反思刑法在司法實踐中的適用理念，對于貫徹寬嚴相濟刑事政策具有重要的意義。 </p><p>　　[關鍵詞]刑法謙抑性；檢察機關；刑法 &

2、lt;/p><p>　　一、刑法謙抑性的價值內涵 </p><p>　　（一）刑法謙抑性的價值定位 </p><p>　　刑法謙抑理論是舶來品，它誕生于歐洲。1789 年的法國《人權與公民宣言》第8條規(guī)定：“法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”由此，罪刑法定、罪責刑相適應和刑法人道主義在當

3、時已經被廣泛接收，并且逐漸開始成為刑法的基本原則。[1]對人性解放和人權自由的普遍追求使得個人利益對國家利益產生了制約，此時的刑法制度開始兼顧國家利益與個人利益。積極的社會因素為刑法謙抑性理論的正式形成和完善提供了良好的環(huán)境。一大批啟蒙思想家提出的具有初步體系的刑法謙抑性思想也逐漸成為刑法學界的主流研究方向。通常所稱的“刑法的謙抑性原則”本質上是不合理的，刑法謙抑性應當是刑法原則的上位概念，它可以涵蓋刑法的一系列基本原則，即罪刑法定、罪

4、責刑相適應等。刑法謙抑性應當定義為一種法律精神或者法律理念更為合適?，F代和諧社會并不意味著沒有糾紛，從某種意義上講，和諧社會也是擁有完善的各種糾紛解決機制的社會，在各種糾紛解決機制中，刑法解決糾紛的機制代價最大。最好的社會政策是最好的刑事政策，和諧社會所希望的是，對于被打破的和諧要用最小的代價加以迅速恢復，并</p><p>　?。ǘ┬谭ㄖt抑性的內涵 </p><p>　　刑法的功能具有

5、雙重性，即保護功能與懲罰功能，當過分注重其保護功能時，刑罰就變得寬松、隨意，國家與個人的利益不能夠得到保障；若是過分注重刑法的懲罰功能，則刑法很可能會淪為暴力統(tǒng)治的幫兇，以國家強制力的形式侵害個體的正當權利。德國學者耶林曾說：刑罰如兩刃之劍， 用之不得其當，則國家與個人兩受其害。[3]具體而言，刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益――有效地預防和控制犯罪。刑法謙抑性有

6、著三方面的內容：（1）刑法的緊縮性，即刑法在整個法律體系中所占的比重越來越低；（2）刑法的補充性，即刑法的最后動用手段性；（3）刑法的經濟性，這是從理性的經濟分析視角對刑法謙抑性原理作出的內在評估。所謂經濟，簡而言之就是刑罰作出的成本不應當超過犯罪所損害的利益。[4] </p><p>　　二、刑法謙抑性在刑事訴訟中的體現 </p><p>　　刑法和刑事訴訟法是實體法與程序法的關系，二者

7、互為表里、相輔相成、相互依存，在立法和司法層面都是緊密聯系，不可分割的。刑法是定罪量刑的基礎，刑事訴訟法為刑法的實施提供程序性保障，程序本身也具有獨立的價值和品格。從理性上講，人們在結果上對待犯罪現象的態(tài)度，必然會影響到人們在過程中對待同一犯罪現象的態(tài)度，即刑法的謙抑必然與刑事訴訟法的謙抑相聯系。從某種意義上說，刑事訴訟就是決定是否對被追訴人施加刑罰的過程，正是由于刑法與刑事訴訟法的這種天然聯系，刑法的謙抑必然深刻地影響到刑事訴訟法的謙

8、抑。換言之，刑法謙抑對刑事訴訟法的謙抑具有基礎性的關系和影響。[5]2012年修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定了人權保障的目標、確立了無罪推定的原則，是刑事程序立法的一大進步，同時也是對刑法謙抑性的絕好展現。 </p><p><b>　?。ㄒ唬┎黄鹪V制度 </b></p><p>　　不起訴決定可以分為三種：即法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴。相對不起訴是指對于偵查機關

9、偵查終結的案件，檢察機關經審查，認為犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以做出不起訴決定。實踐中，輕微刑事犯罪在刑事案件中所占的比重較高，如輕傷害案件、數額不大的侵財類案件等，如果對于社會危害性較小的犯罪嫌疑人，尤其是初犯、偶犯或者未成年人，動輒適用嚴酷的刑罰，不僅是對司法資源的浪費，也不利于化解社會矛盾。相對不起訴是檢察機關運用自由裁量權與刑法謙抑性的完美結合，是在謙抑性精神指導下，通過刑事訴訟程序實現刑法懲罰與

10、保障雙重功能的有效途徑。 </p><p>　?。ǘ┬淌潞徒庵贫?</p><p>　　當事人和解的公訴案件是指犯罪嫌疑人、被告人在真誠悔罪的基礎上，通過賠禮道歉、賠償損失、提供特定服務等方式，取得被害人諒解后，并在被害人自愿和解的基礎上，有公安司法機關在刑事訴訟程序中給予犯罪嫌疑人、被害人輕緩化處理的制度。[6]實踐表明，該項制度在矯正犯罪、撫慰被害人心靈、化解社會矛盾、修復社會秩序、

11、維護社會和諧具有積極的意義。當事人和解的案件，在偵查、起訴、審判環(huán)節(jié)的處理都應當體現輕緩化的特點，即盡量減少適用逮捕措施，已被羈押的，可以解除或變更強制措施；移送審查起訴時，公安機關可以像檢察機關提出從寬處理的建議，審查起訴中，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以做出不起訴決定；對于提起公訴的案件，人民法院可以根據案情依法對被告人從寬處罰。刑法謙抑性在刑事和解制度中得到了充分的全方位的體現。 </p><p>

12、　?。ㄈ┥鐓^(qū)矯正制度 </p><p>　　社區(qū)矯正作為非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式，是指將符合法定條件的罪犯置于社區(qū)內，由專門的國家機關在相關社會團體、民間組織和社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。[7]2011年《刑法修正案（八）》將社區(qū)矯正寫入了刑法，2012年新《刑事訴訟法》也用專門的條文對社區(qū)矯正制度進行了規(guī)定。社區(qū)矯正不脫離社會

13、、不脫離家庭，在專門機關和社會力量的幫助下，有針對性地對社區(qū)矯正人員進行教育，既有效增強服刑人員矯正的主動性和積極性，降低刑罰執(zhí)行成本，減輕社會負擔，消除不安定因素，同時也體現了加強社會建設、創(chuàng)新社會管理的內在要求，在維護社會和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮著重要作用。故筆者認為，社區(qū)矯正是刑法謙抑性在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)的典型體現，是刑法實現非刑罰化的重要途徑。 　　三、刑法謙抑性對檢察機關的要求 </p><p>　　（一）正確樹

14、立慎刑的理念 </p><p>　　慎刑理念源自我國古代法律思想。所謂明德慎刑，其具體內容有四：一是定罪量刑要區(qū)別情況，分別對待；二是依法定罪，罪刑相當；三是慎重地審查犯人的供詞，避免濫刑；四是緊于內而緩于外，內外有別。這與現代刑法謙抑性思想所要求的在刑法的適用范圍上和適用程度上加以抑制的內在要求是十分相似的。[8]法治的發(fā)展需要正確的理念為指導，但是司法實踐中存在的問題不容忽視。從實踐來看，有罪推定的思想觀念在

15、司法機關中仍然存在，一旦案件進入刑事訴訟程序，承辦人總是帶著有色眼鏡去審視犯罪嫌疑人，偵查環(huán)節(jié)更為嚴重。新《刑事訴訟法》的出臺給一線辦案人員帶來了壓力，所謂的“壓力”，很大程度上來自于執(zhí)法理念的陳舊。在貫徹實施新刑訴法的過程中，檢察機關要徹底摒棄封建思想殘余，樹立慎刑理念，嚴格審查證據，充分保障人權。 </p><p>　?。ǘ┤姘盐杖胱锏臉藴?</p><p>　　實現刑法的謙抑性，

16、檢察機關必須嚴格把好入罪的關口。所謂入罪，是指一行為成立犯罪的標準。刑法謙抑性在立法層面的體現在于兩個方面：一是總則關于犯罪的定義與但書的規(guī)定；二是刑法分則關于犯罪構成的規(guī)定。根據我國《刑法》第13條關于犯罪定義的規(guī)定，犯罪行為具有兩個特征：一是社會危害性，二是依照法律應當受刑罰處罰性。即行為的社會危害性嚴重到需要科處刑罰時才是犯罪。《刑法》第13條但書規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”其中的情節(jié)，是指行為過程中影響行為的

17、法益侵害性與非難可能性的各種情況，如法益的性質、行為的方法、行為的結果、行為人的故意、過失內容、動機與目的等。至于情節(jié)是否顯著輕微，應根據案件的具體情況綜合考慮。[9]當然，總則關于犯罪的定義只是一般概念，對于定罪起到原則性指導作用。刑法謙抑性在立法層面的體現主要在于刑法分則在確定具體罪名時應充分考慮行為的社會危害程度是否達到了應受刑罰處罰的標準，未達到該程度的，應作為一般行政違法或民事違法行為進行處罰。從這個意義上講，立法的謙抑性是刑

18、事司法良性運行的基礎。檢察機關應發(fā)揮主觀能動性，合理運用自由裁量權，綜合全案證據，嚴把證明標準，做到不</p><p>　　（三）切實履行監(jiān)督的職責 </p><p>　　刑法謙抑性得以實現很大程度上要依靠檢察機關的法律監(jiān)督職能，監(jiān)督權的行使則要貫穿于刑事訴訟活動的始終。如立案環(huán)節(jié)，如果有證據證明公安機關可能存在違法動用刑事手段插手民事、經濟糾紛，或者利用立案實施報復陷害、敲詐勒索以及謀取

19、其他非法利益等違法立案情形，應當要求公安機關書面說明立案的理由。公安機關說明立案理由后，檢察機關審查認為理由不成立的，經檢察長或者檢委會決定，應當通知公安機關撤銷案件。[10]根據我國法律體系，不同社會領域的秩序分別由各個部門法調整，劃分標準相對比較清晰，民事行為、經濟糾紛自然應當由民法、合同法等民事法律來調節(jié)。當然，隨著經濟社會的不斷發(fā)展，司法實踐中也經常會出現一些介于民事與刑事之間、容易被混淆的行為，難以區(qū)分和認定。這就要求檢察機關

20、把證據審查放在辦案的首位，依法調取能夠調取的證據，把定性建立在扎實證據的基礎上，在有罪推定錯誤理念支配下的主觀臆斷是不可取的。 </p><p><b>　　[參考文獻] </b></p><p>　　[1][8]楊燮蛟.在人性觀視野下對刑法謙抑性的詮釋[OL].政法論壇，2010-5（28），（3）. </p><p>　　[2]胡充寒，路紅

21、青.刑事司法謙抑原則的法哲學思考[J].湘潭大學學報，2011-3（35），（2）. </p><p>　　[3]林山田.刑罰學[M].臺灣商務印書館，1975：27. </p><p>　　[4]陳興良.刑法的價值構造[M].中國人民大學出版社，2006：292. </p><p>　　[5]郭云忠.檢察權謙抑性的法理基礎[M].河北法學，2007-5（25），（

22、5）. </p><p>　　[6]童建明.新刑事訴訟法德理解與適用[M].中國檢察出版社，2012：263. </p><p>　　[7]童建明.新刑事訴訟法德理解與適用[M].中國檢察出版社，2012：248. </p><p>　　[9]張明楷.刑法學[M].法律出版社，2007，（三）：83. </p><p>　　[10]人民檢察院