習(xí)慣國際法的司法確定.pdf

1、習(xí)慣國際法被稱為國際法淵源之謎。相比國外的研究，在我國，對這一問題的研究還很薄弱，目前的研究仍然是零碎、局部和立法視角的。而國際司法方法論視角的研究才剛剛起步。本文即以這一視角為基本立論基礎(chǔ)，運用邏輯與實證、理論和實踐相結(jié)合的方法，通過對西方國際法學(xué)界和國際關(guān)系學(xué)界關(guān)于確定習(xí)慣國際法的理論進行系統(tǒng)梳理，并重點對國際法院確定習(xí)慣國際法的實踐從法律方法論的視角進行考察和分析，得出了習(xí)慣國際法具有高度不確定性，其形成理論分歧眾多，國際司法政策

2、依國際政治時勢而動，國際法院主要依靠法律創(chuàng)制的法律方法進行司法的結(jié)論。全文總體上分為四大部分，第一部分是導(dǎo)論；第二部分主要是確定習(xí)慣國際法的理論，包括第一、二、三章；第三部分主要是對國際法院確定習(xí)慣國際法的司法政策和司法方法的考察，包括第四、五、六、七章；第四部分是余論，簡要分析我國對習(xí)慣國際法的創(chuàng)立可能的貢獻。以下是各章的主要內(nèi)容： 導(dǎo)論：關(guān)于本文的研究緣起、背景，本課題研究現(xiàn)狀、研究范圍、研究思路和研究方法等的概述。

3、 第一章：習(xí)慣作為國際法的核心淵源。本章從兩個方面加以論證：一方面，從國際習(xí)慣與其他法律淵源的關(guān)系來探討習(xí)慣在國際法淵源中的地位。通過考察它們之間的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)盡管條約法在現(xiàn)代國際法中從數(shù)量上、適用范圍上看是國際法淵源的主角，但真正能夠代表國際法作為法律屬性的淵源是習(xí)慣國際法。另一方面，從國際法的效力根據(jù)視角考察，習(xí)慣形成的社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)解釋已由其他學(xué)科的學(xué)者作出深刻闡釋，①這里僅從通常否定國際法為法的法律實證主義立場，對歷史上的主要學(xué)者

4、關(guān)于國際法效力的觀點進行考察和追問，發(fā)現(xiàn)在實證主義者看來，國際法的最終效力淵源竟只能解釋為來自習(xí)慣。 第二章：習(xí)慣國際法形成的構(gòu)成要件理論。這是習(xí)慣國際法理論中研究最為活躍的命題。在這個領(lǐng)域，我們可以領(lǐng)略色彩斑斕的理論紛爭。如什么是國家實踐，其性質(zhì)、表現(xiàn)是什么？什么是法律確信，其實質(zhì)是什么？二者在習(xí)慣規(guī)則的形成過程中充當(dāng)著怎樣的角色？通過研究不同學(xué)者的見解，筆者最后還是認同傳統(tǒng)觀點的兩點論，即雖然法律確信是形成習(xí)慣法的關(guān)鍵，但它

5、必須通過考察國家實踐才能發(fā)現(xiàn)，而表現(xiàn)現(xiàn)代習(xí)慣國際法的國家實踐的范圍必須擴大，即包括國家的口頭行為和書面行為在內(nèi)，而且這成為現(xiàn)代國家實踐的主要形式。因為當(dāng)今科技的發(fā)展和大量國際組織提供的廣闊而寬松的舞臺給國家自由表達其意志提供了更大的空間。 第三章：從事實到規(guī)范：國家實踐轉(zhuǎn)化為習(xí)慣國際法規(guī)則的一個理論前提。習(xí)慣國際法形成理論分歧的根源在于事實（國家實踐）如何能夠轉(zhuǎn)化為規(guī)范（習(xí)慣法）?這就是哲學(xué)史上難以化解的一個難題--休謨法則。按

6、照休謨法則，由實然是無法直接得出應(yīng)然的，但習(xí)慣法的形成則恰恰來源于這個哲學(xué)上無法解答的問題。哲家們?yōu)榇烁冻隽似D辛努力來解答這個問題，歷史上出現(xiàn)過諸如自然主義、實用主義、情感主義、人本主義、直覺主義、馬克思主義等解釋，當(dāng)代又出現(xiàn)了普特南事實與價值纏結(jié)、麥金太爾的目的論、塞爾等人的語言哲學(xué)分析等新的詮釋。然而，對于法學(xué)家們來說，則無意于糾纏于這種抽象空洞的哲學(xué)思辨，而是虛構(gòu)了一個心理因素--法律確信來解決這一問題。因此，筆者最終還是將超越休

7、謨問題的答案建構(gòu)在心理學(xué)的解釋上，這就是認知心理學(xué)和完形心理學(xué)的解釋，并以此原理解釋了習(xí)慣國際法確定理論中的諸多困惑。 第四章：國際法院確定習(xí)慣國際法的實證考察。習(xí)慣國際法理論上的種種分歧似乎意味著確定習(xí)慣法無規(guī)律可循，但是，司法實踐中無論有多大爭論法院都是要獨斷地作出裁決的，因此，考察國際法院的司法實踐，探尋裁判的規(guī)律至為重要。經(jīng)過對國際法院裁判案例的考察，筆者發(fā)現(xiàn)，國際法院（包括其常設(shè)國際法院）的司法政策大致經(jīng)歷了一個從克制

8、主義到能動主義，然后追求實現(xiàn)二者妥協(xié)的路徑。國際法院的司法政策與國際關(guān)系格局的演變、國際政治形勢、法官的背景和偏見等非法律因素有著密切關(guān)系。由于大國的消極，未來的國際司法可能更多地恢復(fù)其司法職能，盡量遠離政治問題，一定程度上迎合大國的意志，并可能有回歸克制主義的姿態(tài)。 第五章：確定習(xí)慣國際法的司法論證的進路。前一章所提到的這些非法律因素的作用并不會直接體現(xiàn)在判決和咨詢意見中。因為，國際法院作為聯(lián)合國轄下唯一的司法機構(gòu)，它只能忠實

9、于法律，只能在法律的范圍內(nèi)作出裁判，這些因素的作用最終要通過一定的法律方法轉(zhuǎn)化為法律范圍內(nèi)的理由。其中之一就是法律論證。法律論證的核心在于在不確定性的法律中出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋，或者出現(xiàn)法律漏洞時，法官通過具有更強說服力的理由作出裁判。②而習(xí)慣國際法的非成文法屬性和不確定性恰恰符合了這一要求。通過馬蒂·科斯肯涅米批判法視角對習(xí)慣法的解剖，我們發(fā)現(xiàn)習(xí)慣國際法（實際上包括整個國際法）幾乎周身充滿了復(fù)數(shù)解釋，當(dāng)事人在這些復(fù)數(shù)解釋中都能找到自己的論辯理

10、由，在許多案件中，最終法院的裁決將以具有更強說服力的一方的意見來決定。如在證明法律確信的國家實踐方面，法院通常對各方所主張的習(xí)慣規(guī)則的存在與不存在，就是要通過估量哪一方所提供的證據(jù)更為充分來判斷。 第六章：通過利益衡量確定習(xí)慣國際法的進路。一般認為，利益衡量也是法律方法中面臨規(guī)范解釋多解和法律漏洞時，法官據(jù)以確定法律適用的基本方法之一。③這一方法同樣可以轉(zhuǎn)換適用于國際司法背景下。在國際訴訟中，由于國際法概念和規(guī)范的內(nèi)涵比國內(nèi)法更

11、多歧義，更多法律空白，當(dāng)訴訟-造將自己的行為指涉為符合某種習(xí)慣國際法規(guī)范或者構(gòu)成新習(xí)慣法時，都會涉及到該規(guī)范是否成立的問題，而這一問題所面對的實質(zhì)就是法律空白的填補或者說法官造法，這無疑為利益衡量方法的適用提供了空間。利益衡量的具體適用方法雖然有多種觀點，但本文通過研究國際法中利益的特殊性，考察國際法院對一些案件的法律推理過程表明，在國際司法背景下對這一方法的適用，日本學(xué)者加藤一郎的“先結(jié)果后理由”的結(jié)果取向的方法最有說服力，因為國際法

12、背景下的利益難以精確計算，利益沖突主要體現(xiàn)為原則沖突，各種利益之間重疊交叉，概念和規(guī)范涵義多元等，規(guī)定著國際司法背景下的利益衡量。 第七章：通過整體性解釋確定習(xí)慣國際法的進路。德沃金的法律解釋理論以整體法律觀為指導(dǎo)，追求符合維度（過去的實踐）與實體維度（道德和法律原則）動態(tài)的融貫性，其解釋其理論的一個例子就是以一個習(xí)慣的形成--“禮儀性規(guī)則”來進行的。因此，面對習(xí)慣國際法形成理論上的眾多矛盾，如何能夠建立一個可以融貫解釋國際習(xí)慣

13、的兩個構(gòu)成要素--國家實踐和法律確信之間的對立統(tǒng)一關(guān)系就是必須加以考慮的問題。德沃金的對法律整體性的，基于法律的描述性準確（符合維度）和規(guī)范訴求（實體維度）之間的融貫解釋恰好可以為這一問題的解決提供合理的答案，于是，該章便嘗試運用德氏的融貫解釋論來對國際習(xí)慣的形成（司法上即表現(xiàn)為確定）加以解釋。研究結(jié)論是，確定習(xí)慣國際法應(yīng)把符合和實體二者最佳程度地融貫起來，而不是以一維代替另一維。并在最后以該解釋方法對美國為首的北約對伊拉克的軍事行動所

14、堅持的“先發(fā)制人”戰(zhàn)略能否構(gòu)成習(xí)慣國際法的先例進行了分析。 最后是余論：中國與習(xí)慣國際法的創(chuàng)立。雖然中國尚沒有接受過國際法院的管轄，但由于習(xí)慣國際法的形成基礎(chǔ)是國家實踐，而當(dāng)代國家實踐的內(nèi)涵已經(jīng)大大拓展，因此，中國仍然可以通過自己參與國際關(guān)系的種種實踐活動，如在聯(lián)合國以及其他國際組織發(fā)表意見和建議、締約實踐、外交政策和國家聲明等參與習(xí)慣國際法的創(chuàng)制，尤其是作為發(fā)展中的大國，能代表廣大發(fā)展中國家為建立新的國際政治經(jīng)濟秩序而奔走呼號