以條約為基礎的投資者與國家間仲裁機制的評判.pdf

1、當前，在大量的雙邊投資條約(BITs)中一般都規(guī)定了“對角線條款”，即投資者可以依據(jù)條約對投資東道國提起國際仲裁。在日后的投資活動中，如果投資者與東道國之間發(fā)生爭議，根據(jù)該條款提起仲裁，就產(chǎn)生了以條約為基礎的投資者與國家間仲裁。截至2006年11月，已知的以條約為基礎的投資者與國家間仲裁案件共有255例。涉及的被申請方國家至少有70個，其中44個來自發(fā)展中國家，14個來自發(fā)達國家，還有12個是東南歐和獨聯(lián)體國家。爭議往往涉及東道國實施的

2、各種政府管理措施，如保護公共健康的措施、保護金融安全的措施、保護環(huán)境的措施、進出口管制措施、貫徹執(zhí)行條約的措施等。案件的標的額巨大，求償數(shù)額動輒上百萬美元，甚至高達幾億美元，即使申請人沒有“勝訴”，被申請人支付的抗辯費用也相當高昂(平均100萬到200萬美元，包括律師費和仲裁庭費用)。通常來說，申請人也要支付這么多的費用。 大量案例表明，在當前以條約為基礎的投資者與國家間仲裁實踐中，普遍存在著私權對公權的挑戰(zhàn)、多重程序以及裁決一

3、致性缺失的困惑，以Lauder案和CME案最為典型。在這兩案中，具有實質(zhì)相同利益的不同當事人，依據(jù)條約義務幾乎完全相同的兩個不同雙邊投資條約，對同一個被申請人就相同的案情分別向按照相同仲裁規(guī)則組成的兩個不同仲裁庭提起兩個仲裁，兩份仲裁裁決卻幾乎截然相反(在Lauder案中，裁定駁回申請人的損害賠償請求；在CME案中，裁定被申請人須賠償269，814，000美元及利息)。問題的根源究竟何在?為尋找答案，本文選擇從評判的視角對以條約為基礎的

4、投資者與國家間仲裁機制進行研究，提出以下命題：以條約為基礎的投資者與國家間仲裁具有不同于國際商事仲裁的獨特性，而適用的機制卻要么套用一種典型的或類似的國際商事仲裁機制、要么沿用一種為以契約為基礎的投資仲裁設計的借用商事仲裁的機制，總之都“只是簡單地來源于國際商事仲裁的隱秘世界”，這種手段與目的不符的矛盾是這種仲裁實踐處于比較混亂狀態(tài)的根源。圍繞這一命題，本文除導言和結(jié)論外，分為三個部分：第一部分從規(guī)范分析入手，對以條約為基礎的投資者與國

5、家間仲裁的概念和性質(zhì)作出闡釋和判斷，包括第一章和第二章；第二部分，從實踐評判的角度對以條約為基礎的投資者與國家間仲裁的現(xiàn)行機制作出詮釋并加以實證考察，包括第三章和第四章；第三部分，具體探討了以條約為基礎的投資者與國家間仲裁機制的重構問題，包括第五章和第六章。 導言對選題由來、文獻綜述、全文基本框架、擬研究的主要問題及研究方法作了說明。 第一章，闡釋以條約為基礎的投資者與國家間仲裁的概念，先對“以條約為基礎的投資者與國家間

6、仲裁”這一術語的幾種表達方式作了介紹，解析了該術語中的核心詞(組)，并對相關概念如“國際投資仲裁”、“國際混合仲裁”、“NAFTA投資仲裁”和“ICSID仲裁機制”進行辨析。然而僅憑這些尚不足以認識到這種仲裁內(nèi)在深刻的獨特性，所以，還需對它的性質(zhì)作出分析和判斷。 第二章，分析以條約為基礎的投資者與國家間仲裁的性質(zhì)，認為在這種仲裁中，作為仲裁當事人的投資者和國家都是國際法關系主體(當然，筆者仍然認為個人作為國際法關系主體并不具有普

7、遍性)，仲裁請求權是基于國際法律秩序的條約請求權，仲裁爭議事項是國家行為，體現(xiàn)的是公法性質(zhì)。其中蘊含了投資者與國家之間一種特殊的矛盾關系以及個人利益與國家利益和社會公共利益之間的矛盾關系。這些都與國際私法關系主體參與的具有私法性質(zhì)的國際商事仲裁有顯著的區(qū)別。在對這種仲裁的概念和性質(zhì)有了全面認識之后，接下來把視角從應然層面轉(zhuǎn)切到實然層面，考察其實施機制。 第三章，對以條約為基礎的投資者與國家間仲裁的現(xiàn)行機制予以詮釋，說明現(xiàn)行機制或

8、者沿用一種為以契約為基礎的投資仲裁設計的借用商事仲裁的機制，或者直接套用一種典型的或類似的國際商事仲裁機制，以普遍性的眼光來看，這種現(xiàn)行機制主要是以國際商事仲裁機制為模型或目標設計的，總之它們“只是簡單地來源于國際商事仲裁的隱秘世界”。對于把這種機制用于解決不同于商事爭議的以條約為基礎的投資爭議的做法，雖然有理由對其效果保持足夠的懷疑，然而仍需要實踐的檢視。 第四章，從Lauder案和CME案開始，對以條約為基礎的投資者與國家間

9、仲裁的現(xiàn)行機制在實踐中的效果進行實證考察。說明在當前仲裁實踐中，主要存在以下困惑：困惑之一是多重程序，包括由同一當事人提起、相關當事人提起和不同當事人提起的多重程序幾種情況；困惑之二是裁決一致性缺失，主要表現(xiàn)為三種情況：其一，在具有相同案情、相關當事人和相似投資權利的爭端中裁決不一致；其二，在具有相似案情和相似投資權利的爭端中裁決不一致；其三，在具有不同案情但相同投資權利的爭端中裁決不一致。困惑之三是私人利益的無限膨脹對國家主權和社會公

10、共利益的侵蝕。甚至可以說，當前的實踐狀況是一種比較混亂的局面。盡管這些困惑并不是以條約為基礎的投資者與國家間仲裁實踐所獨有，但這種仲裁所適用的現(xiàn)行機制更容易引發(fā)這些困惑，使得它們在這類仲裁實踐中顯得尤為嚴重。這當然不是機制設計的本意和預期目的，于是，這種現(xiàn)行仲裁機制在實踐檢視下暴露出來的問題就把本文的視角引入到重構一種更合理的機制的思考中。 第五章，為避免重構的以條約為基礎的投資者與國家間仲裁機制成為頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的產(chǎn)物，需

11、要對這種仲裁得以產(chǎn)生的歷史背景進行考察，因為從中可以找尋到重構一種更合理的、應該具有前瞻性的機制所必須依賴的經(jīng)濟、社會和法律基礎，正是在這個已經(jīng)悄然發(fā)生了變化的經(jīng)濟、社會和法律基礎中蘊含了將來重構這種仲裁機制的一些根本性的信息，即必須警醒以跨國公司為代表的私人投資者日益強大的事實，必須正視由此造成的私人投資者與國家間力量對比的變化，以及必須尊重以國際非政府組織為代表的全球市民社會的潛在力量，因為在已經(jīng)失衡的投資者與國家之間的較量中，它無

12、疑可以充當一個新的支點。 第六章，具體討論以條約為基礎的投資者與國家問仲裁機制的重構問題。在目標定位上，必須改這種仲裁現(xiàn)行機制的維護投資者私人利益的一維結(jié)構為平衡私人利益、國家利益和社會公共利益的三維結(jié)構；出于對現(xiàn)實條件的評估，在重構方案的選擇上，應該以ICSID為適當場所進行程序性改革和統(tǒng)一化改革，以此作為近期議程；ICSID的具體改革措施涉及管轄權、建立上訴制度以及進一步增加透明度等事項。針對我國近年來由于新式BITs的締結(jié)

13、而面臨的新形勢，提出我國在現(xiàn)階段既不便延續(xù)保守政策又不宜采取完全開放政策，而應采取通過完善新式BITs中與這種仲裁機制利用有關的條款以加強防守的策略。結(jié)論中，在對全文作出總結(jié)性梳理之后，根據(jù)從以條約為基礎的投資者與國家間仲裁實踐和理論中所獲得的啟示，粗淺地闡述了對“個人能否成為國際法主體”以及“國際經(jīng)濟法時代已經(jīng)到來”兩個問題的思考。 本文創(chuàng)新之處主要體現(xiàn)在： 1、對以條約為基礎的投資者與國家間仲裁制度這樣一個在當前學術

14、界特別是我國學術界尚屬新穎的研究對象，以評判的視角進行了比較深入地研究； 2、在認識以條約為基礎的投資者與國家間仲裁的性質(zhì)問題上，作出獨立的判斷； 3、結(jié)合ICSID公約的談判史以及ICSID公約規(guī)定中的一些線索，對：ICSID機制的特點進行詮釋，形成獨立的見解，并提出ICSID在發(fā)展過程中的轉(zhuǎn)型問題； 4、運用經(jīng)濟學和社會學知識，對當前經(jīng)濟結(jié)構和社會結(jié)構的變化及其意義提出獨立的觀點： 5、在確定重構以條