徇私舞弊型瀆職犯罪研究.pdf

1、刑法對徇私舞弊型瀆職犯罪的有關規(guī)定一直存在爭議，主要集中在三個問題。其一，是徇私是否是必備要件，是行為還是動機或目的。筆者認為徇私明確寫入罪狀之中，理當認為是構成必備要件。但無論是從文義還是從徇私與舞弊之間的邏輯關系來看，徇私都應是主觀要素，是否有徇私的行為，并不影響其瀆職行為的社會危害性和刑事可罰性。相反，如將徇私作為行為來理解，反而有違立法意圖，導致放縱一部分犯罪。并且筆者認為應區(qū)分動機與目的，將徇私作為動機來理解更符合立法意圖和司

2、法實際。其二，徇私是否包括徇單位和集體之私。筆者認為無論是從文義還是從危害性與可罰性以及對瀆職犯罪進行打擊、遏制的角度，都不應將徇單位、集體之私排除在“徇私”之外。其三，同時構成受賄罪和徇私舞弊罪時是認定一罪還是數(shù)罪，是從一重處斷還是數(shù)罪并罰。筆者認為作為競合犯或吸收犯都不合理，應以牽連犯認定。但應摒棄從一重罪處斷的原則，在不違反罪刑法定、不重復評價的基礎上，結合當今世界對牽連犯的理論、立法趨勢及我國遏制腐敗的需要，采取數(shù)罪并罰的原則。

3、前兩個問題直接影響到罪與非罪的界限，進而影響到刑法對瀆職犯罪的適用范圍。第三個問題則直接影響到刑法對瀆職行為的法律評價和刑罰的適用。這些問題可以說是影響重大。這些問題的爭議已明顯影響到司法實踐中這類犯罪的查處。這些爭議的產生和存在，又使人進一步對徇私舞弊這一要件在部分瀆職罪中存在的必要性和合理性產生質疑。那么，那些法制相對健全的發(fā)達國家和地區(qū)對于瀆職中的徇私舞弊問題是如何規(guī)定的呢?在對美國、法國、德國、日本和我國臺灣地區(qū)刑法與我國刑法相

4、比較中發(fā)現(xiàn)，這些國家均沒有如我國刑法中這種徇私舞弊犯罪的規(guī)定，都沒有將徇私作為瀆職罪必備構成要件的情況。其實，對以上三個問題的爭議，來源于我國現(xiàn)行刑法的模糊及不合理的規(guī)定。 因此，有必要在學理分析和比較分析的基礎上，對我國刑法中對徇私舞弊相關規(guī)定進行進一步審視。筆者發(fā)現(xiàn)刑法中的相關規(guī)定存在不必要、不合理、不明確等多個缺陷。在不影響刑法功能的前提下，將徇私從必備要件中予以刪除，以上的爭議問題將不復存在，并可彌補立法中的缺陷。即使在