徇私舞弊型瀆職犯罪的立法缺陷及其完善.pdf

1、對于徇私舞弊型瀆職犯罪的有關規(guī)定,理論的爭鳴以及司法實踐的困惑主要集中在以下幾個問題:“徇私”應否作為徇私舞弊型瀆職罪的構成要件；“徇私”的范圍和涵義；徇私舞弊型瀆職罪與受賄罪并存時的罪數認定問題等。
　　 本文通過對理論界各種觀點的詳盡分析,結合筆者在司法實務中辦理的具體案例進行剖析,就以上述問題得出結論:首先,“徇私”應為動機性的主觀要件,而非客觀要件,行為人客觀上是否有“徇私”的行為,或者是否最終謀取了私利,并不影響其瀆職

2、行為的社會危害性和刑事可罰性,都屬于本類罪規(guī)制的范圍。如將“徇私”理解為客觀行為,反而違背了增設瀆職罪的本意,在司法實踐中也缺乏可操作性,使司法機關難以查明行為人是否“徇私”,導致處罰范圍不當縮小,放縱了瀆職犯罪。對“徇私”的認定應采用司法推定的方法。其次,筆者認為無論是從文義角度理解,還是從該類罪的危害性、刑事可罰性以及打擊、遏制瀆職犯罪的立場出發(fā),“徇私”都應包括徇單位、集體之私。再次,同時構成受賄罪和徇私舞弊罪時,筆者認為應以牽連