國際OTC金融衍生交易法律問題研究——以微觀交易主體及其制度需求為視角.pdf

1、管理學大師彼得·德魯克在《變化中的世界經(jīng)濟》一書中曾指出：“金融經(jīng)濟(資木運動、匯率變動和信用流通)取代了實物經(jīng)濟(產(chǎn)品和服務的流通)成為世界經(jīng)濟發(fā)展的飛輪，這是本世紀末最為醒目而又最難理解的變化”。這句話形象而深刻地揭示了世界經(jīng)濟“虛擬化”進程下，人類財富價值體系正呈現(xiàn)出倒置的金融金字塔結構：底層是實體經(jīng)濟，上面是商業(yè)和服務貿(mào)易，第三層為貨幣、債券、股票等金融資產(chǎn)市場，頂層則是以金融衍生工具為代表的虛擬金融交易。 隨著經(jīng)濟全球

2、化和金融困際化的發(fā)展，金融衍生工具已成為金融市場最具活力和影響力的金融產(chǎn)品。而進一步區(qū)分圍際金融衍生交易的話，其又分為交易所(場內(nèi))交易和場外交易，后者即木文所謂的OTC(OvertheCounter)金融衍生交易。盡管金融衍牛交易首先出現(xiàn)在交易所，但是隨著瓦聯(lián)網(wǎng)技術和金融創(chuàng)新的發(fā)展，OTC金融衍生工具以其交易靈活、“量身定做”和監(jiān)管寬松等特性，后來者居上，其發(fā)展速度和規(guī)模已經(jīng)遠超過了場內(nèi)交易，并在近幾年逐步趨于穩(wěn)定。 如今，隨

3、著金融衍牛交易實踐的發(fā)展，對金融衍牛交易的理論研究也逐步興起。而目前對金融衍牛交易的法律研究基本上分為公法和私法兩個層面。公法角度是政府對金融衍牛交易的宏觀風險監(jiān)管，豐要包括交易場所、市場準入、風險監(jiān)管，以及圍際監(jiān)管合作等。私法角度，豐要包括金融衍牛協(xié)議的法律性質(zhì)、交易主體、合同的訂立、履行、終止以及法律救濟等內(nèi)容，還包括國際私法規(guī)范等。 而本文對金融衍生交易法律問題的研究側重點是民商法層面的解讀，因為本文的定位OTC金融衍生交

4、易，其交易豐要依賴當事人之間的契約來構建和設計的，因而在OTC衍生交易中交易契約無疑是占有極其重要甚至是決定性的地位：同時，本文也根據(jù)制度變遷供求理論，從交易豐體對制度需要的層面，闡述了政府作為制度供給者對金融衍生交易應該如何進行有效而恰當?shù)娘L險監(jiān)管，以及根據(jù)金融衍生交易實踐的需要，國內(nèi)法應該作出的回應。這兩個層面的展開正是木文的研究思路所在，筆者認為這也是某種程度借鑒了律師這一職業(yè)群體的思維習慣。律師為客戶提供法律服務的一個重要價值基

5、礎是揭示并回避法律風險，一方面律師從客戶交易的微觀層面，即針對交易過程本身，如合同的合法性、條款的效力問題，交易對手的主體合法性和風險性等提出法律意見：另一方面，律師也更了解交易主體對法律制度環(huán)境的需求，如何在不與強行法沖突的情況下，降低回避風險，進而建構符合交易主體需求的法律制度安排，雖然制度設計可能并非包涵在其職業(yè)范圍內(nèi)。本文的研究框架正是基于上述結構安排而展開的。 第一章通過對國內(nèi)外金融衍生市場的現(xiàn)實比較形成了對OTC金融

6、衍生交易的感性認識，并在此基礎上對金融衍生工具的經(jīng)濟和法律作用及其互動性作了評析，從而為下文更深入探討OTC衍生交易作了鋪墊； 第二章開始深入到木文的主要研究客體——ISDA標準文件，對ISDA、ISDA文件以及文件的豐要條款進行了介緇與分析。 第三章，對OTC金融衍生交易合同的一般性法律問題進行了分析。隨后本文依次對ISDA文件中涉及的三大支柱性法律問題進行了研究：第四章、第五章、第六章分別以“OTC金融衍生交易中凈額