效率違約原論.pdf

1、效率違約與任何歷史的過程一樣都是充盈著偶然的必然。十四世紀(jì)中葉的一場(chǎng)瘟疫竟然孕育了效率違約的種子，1852年LumleyVwanger案的判決使效率違約露出地表，由此進(jìn)化為契約法規(guī)則，而與引誘違約侵權(quán)理論并行于世。效率違約實(shí)現(xiàn)了從意念到規(guī)則的進(jìn)化?；裟匪怪髁x像一根線把原初的分散的效率違約個(gè)案串起來，效率違約演進(jìn)成為一項(xiàng)契約法原則?；裟匪怪髁x成為效率違約實(shí)現(xiàn)第一次飛躍的原點(diǎn)。隨著科斯的出現(xiàn)，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與科斯定理為效率違約進(jìn)入新的殿堂提供

2、了可靠的理論儲(chǔ)備。波斯納的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了霍姆斯主義與科斯定理的融合，由此造就了效率違約的第二次飛躍?？扑苟ɡ沓蔀榈诙物w躍的理論原點(diǎn)。這次飛躍中，它由一項(xiàng)契約法規(guī)則與原則的復(fù)合體演進(jìn)成為可以對(duì)制度設(shè)計(jì)和行為選擇做出評(píng)判的法律理念與法律精神，這是人類制度設(shè)計(jì)中少見的場(chǎng)面。 通過對(duì)效率違約的原初性考察，本文發(fā)現(xiàn)了效率違約理論的一條發(fā)展進(jìn)路及與之相應(yīng)的三個(gè)層面。即，在“意念—規(guī)則—原則—精神”進(jìn)路之下構(gòu)筑出一幅由規(guī)則層面的效率違約、原則

3、層面的效率違約和法律理念層面的效率違約組成的三位一體的圖景。 按照這條進(jìn)路，本文分為七章展開論述：第一章，效率違約的起源，分析效率違約產(chǎn)生的制度依賴、效率違約與引誘違約侵權(quán)責(zé)任的分離以及霍姆斯主義與效率違約理論三個(gè)主題，其目的是找到效率違約的生長(zhǎng)點(diǎn)；第二章，效率違約理論的展開，對(duì)效率違約的理論根基、核心、理念等問題深入分析，并深入考察效率違約與引誘違約侵權(quán)理論的關(guān)系，由此揭示出效率違約的原初理論；第三章，效率違約的價(jià)值定位，通過

4、分析法律經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值觀發(fā)現(xiàn)了效率違約的價(jià)值取向是社會(huì)福利最大化；第四章研究了效率違約的核心要素，對(duì)效率違約的制度結(jié)構(gòu)進(jìn)行分解；第五章，效率違約的制度拓展，發(fā)現(xiàn)了效率違約超越合同法規(guī)則和合同法范疇的軌跡；第六章，效率違約的精神超越，研究發(fā)現(xiàn)效率違約既是合同法規(guī)則，也是法律適用原則，還是法律精神。第七章，效率違約的批判，從另一個(gè)側(cè)面觀察效率違約，以盡量獲得關(guān)于效率違約的完整認(rèn)識(shí)。最后，做了一個(gè)結(jié)論并對(duì)效率違約的命運(yùn)進(jìn)行預(yù)測(cè)。 在文章的

5、整體框架下，效率違約可獲得比較完整的素描。規(guī)則層面的效率違約指合同履行成本高于對(duì)方收益時(shí)，或違約成本低于履行成本時(shí)，負(fù)有履行責(zé)任的一方可以在賠償受害人預(yù)期損害的前提下拒絕履行合同義務(wù)。效率違約規(guī)則的適用必須滿足兩個(gè)條件之一：(1)在不存在替代者的雙邊壟斷格局中，標(biāo)的物必須為特定物，且只有因履約而遭受更大損害的一方才有權(quán)選擇效率違約，且履約會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)；或者(2)在市場(chǎng)中，存在充分競(jìng)爭(zhēng)和交易成本，且第三方介入是造成違約的主要因素，

6、且標(biāo)的物是否為特定物已不是影響交易成功與否的因素，而是更注重產(chǎn)品本身的價(jià)值、交易成本和信息的充分性等因素在交易中的影響力，且違約的社會(huì)總收益大于履約的社會(huì)總成本或違約的社會(huì)總成本小于履約的社會(huì)總成本，且違約方在補(bǔ)償受害方的損失后仍有剩余。效率違約規(guī)則的核心要素是可預(yù)見規(guī)則和經(jīng)濟(jì)損失規(guī)則，并以預(yù)期損害賠償作為最佳救濟(jì)手段。原則層面的效率違約是法院允許為了避免更重大的損失或獲取更大的收益的違約，效率違約是當(dāng)事人的權(quán)利而不是法律防范的對(duì)象。其

7、理念是合同自由、節(jié)約交易成本、更好的交易條件和契約財(cái)產(chǎn)化。它認(rèn)為法律救濟(jì)應(yīng)能防止機(jī)會(huì)主義和未能預(yù)料的突發(fā)事件阻礙市場(chǎng)交易的進(jìn)行，從而保障自愿交易的進(jìn)行和以此促進(jìn)資源向更高價(jià)值使用轉(zhuǎn)移。而法律理念層面的效率違約是在更抽象的高度演化成為法律制度設(shè)計(jì)和法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，其“精髓”可大致以如下語言描述：如果損害不可避免，要做的就不是禁止損害，而是如何避免較嚴(yán)重的損害；如果損害可以得到彌補(bǔ)，并實(shí)現(xiàn)帕累托優(yōu)勢(shì)或滿足卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)，這種損害就是合法

8、的；如果遵守規(guī)則(或承諾)比違反規(guī)則(或承諾)的社會(huì)成本高，只要能夠?qū)ι鐣?huì)成本進(jìn)行補(bǔ)償，違反規(guī)則(或承諾)是最優(yōu)選擇。效率違約演變?yōu)榉删竦挠行l件是社會(huì)福利最大化，由此決定了符合這一精神的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)是以受害人的損失(或社會(huì)成本)為依據(jù)。只有把三個(gè)層面的效率違約視為一體，才能把握完整的效率違約理論。 本文收集了極其豐富的外文資料，密切關(guān)注了國外有關(guān)效率違約的最前沿理論，充分借鑒了國外對(duì)于效率違約的最新研究范式和研究進(jìn)路，并在此基

9、礎(chǔ)上形成了自己的研究模式。本文以考察效率違約產(chǎn)生的社會(huì)土壤為起點(diǎn)，并由此找到了效率違約的淵源和理論原點(diǎn)，然后借助當(dāng)前最高研究成果和非常前沿的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)范分析方法，再結(jié)合其他分析法，以效率違約理論與實(shí)踐的路徑依賴為依托，最終找到原初形態(tài)的效率違約所具有的完整意蘊(yùn)。由于，迄今為止，國內(nèi)尚未出現(xiàn)系統(tǒng)研究效率違約的論文，對(duì)很多人來說，效率違約還是個(gè)陌生的詞匯，這意味著此項(xiàng)研究既要完成對(duì)國外現(xiàn)存理論的總結(jié)與跨越，也要在國內(nèi)缺乏相關(guān)理論儲(chǔ)備和司法

10、實(shí)踐情形下進(jìn)行一項(xiàng)“披荊斬棘”的理論開拓。因此，本文的研究難度是非常之大的。 所幸的是，本研究獲得了導(dǎo)師和幾位最杰出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)大師的無私幫助，而擁有豐富的體現(xiàn)當(dāng)前最高成果的第一手外文資料。加之筆者對(duì)效率違約和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)問題也有長(zhǎng)期的關(guān)注，并已取得了一定的研究成果，這些都為解決研究中所遇到的困難奠定了基礎(chǔ)。因此本文所獲得的成果應(yīng)該具有以下意義：第一，本文通過對(duì)大量外文原著的閱讀，獲得了效率違約理論的原初性認(rèn)識(shí)，這些認(rèn)識(shí)可以澄清當(dāng)

11、前有關(guān)效率違約的種種誤讀，并填補(bǔ)國內(nèi)相關(guān)研究的空缺局面。第二，通過對(duì)有關(guān)效率違約的原始資料的研究，向國人奉獻(xiàn)一份相對(duì)完整與準(zhǔn)確的效率違約理論；第三，考察效率違約在國外的發(fā)展進(jìn)路和理論淵源，對(duì)效率違約的制度依賴、價(jià)值取向、基本理念、核心要素、精神和制度擴(kuò)展等進(jìn)行提煉，力求實(shí)現(xiàn)效率違約理論研究的推進(jìn)和超越；第四，通過對(duì)國外最新研究成果和制度實(shí)踐的研究，預(yù)測(cè)效率違約理論體系的命運(yùn)。第五，在借鑒國外研究成果的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)了方法論的創(chuàng)新?？傊?，本