論法律的基本必為性規(guī)范.pdf

1、基本必為性規(guī)范(“必須遵守法律”和“必須制裁違法”)是任何特定法體系的規(guī)范性根基。為了闡明這一點(diǎn)，有必要從規(guī)范法學(xué)的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，運(yùn)用邏輯實(shí)證和客觀(guān)描述，對(duì)基本必為性規(guī)范的規(guī)范性語(yǔ)詞、基本必為性規(guī)范在整個(gè)特定法體系中的邏輯地位及其實(shí)效生成問(wèn)題進(jìn)行研究。 研究法律的基本必為性規(guī)范，首先需要認(rèn)真對(duì)待的是規(guī)范性語(yǔ)詞。因?yàn)?，現(xiàn)代邏輯學(xué)理論認(rèn)為，道義模態(tài)和道義語(yǔ)詞是把握、理解道義邏輯(或規(guī)范邏輯)的關(guān)鍵所在。而法律規(guī)范是最典型的規(guī)范邏輯。正是

2、規(guī)范性語(yǔ)詞賦予了規(guī)范性語(yǔ)言以規(guī)范性或行為指示性。在漢語(yǔ)法律文本中，人們對(duì)于法律規(guī)范性語(yǔ)詞“應(yīng)當(dāng)”和“必須”的使用，存在巨大的混淆。事實(shí)上，“必須”與“應(yīng)當(dāng)”具有三個(gè)顯著區(qū)別：首先，二者在語(yǔ)義上具有一定差異：其次，在設(shè)定法律義務(wù)時(shí)，規(guī)范性語(yǔ)詞“必須”與“應(yīng)當(dāng)”存在功能性差異；最后，在建構(gòu)法律規(guī)范秩序時(shí)，規(guī)范性語(yǔ)詞“必須”與“應(yīng)當(dāng)”也存在價(jià)值性差異。因此，“應(yīng)當(dāng)”在立法中無(wú)法取代“必須”，相反，由于規(guī)范性語(yǔ)詞“應(yīng)當(dāng)”在法律文本中既可以用來(lái)設(shè)

3、定強(qiáng)式義務(wù)，又可以設(shè)定弱式義務(wù)，因而具有極大的模糊性，并有可能導(dǎo)致法律義務(wù)的履行成為一種或可選擇的行為。因此，在立法過(guò)程中，有理由認(rèn)為必須在嚴(yán)格區(qū)分“必須”與“應(yīng)當(dāng)”的基礎(chǔ)上，建構(gòu)不同強(qiáng)度的義務(wù)性規(guī)范，從而滿(mǎn)足法律語(yǔ)言確定性和準(zhǔn)確性的要求。另外，分析美國(guó)憲法中的規(guī)范性語(yǔ)詞“Shall”的立法表述及功能，有利于我們以一種比較的視角來(lái)認(rèn)知法律規(guī)范性語(yǔ)詞在立法表達(dá)中的運(yùn)用，以及法律必為性規(guī)范的邏輯地位和功能。 基本必為性法規(guī)范“必須遵

4、守法律”在特定法體系中具有無(wú)可替代的邏輯地位。這種顯要的邏輯地位就表現(xiàn)在，它是任何特定法體系獲得邏輯自洽性的必要條件。這是因?yàn)?，“必須遵守法律”不僅是凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范的核心要素與哈特的初級(jí)規(guī)則的基本要素，也是承認(rèn)規(guī)則與初級(jí)規(guī)則的連接點(diǎn)。整個(gè)法律體系的效力，均源自基本必為性法規(guī)范“必須遵守法律”。法律的效力意味著法律的存在，因此，基本必為性法規(guī)范“必須遵守法律”關(guān)涉到特定法體系是否存在的問(wèn)題。正是基于以上幾方面的原因，可以認(rèn)為“必須遵守法

5、律”是特定法體系中的首要規(guī)范。而它自身的效力，則是由法律作為社會(huì)的制度性事實(shí)這一理論得以證立的。 基本必為性法規(guī)范“必須遵守法律”的實(shí)效，涉及的是現(xiàn)實(shí)生活中人們對(duì)法律遵守的問(wèn)題。首先要指出的是，在內(nèi)容上或形式上不符合某些道德標(biāo)準(zhǔn)的“法律”，仍然具有法律的性質(zhì)。盡管拉德布魯赫公式試圖調(diào)和法律的道德性與安定性的矛盾，但是從德國(guó)柏林墻槍擊案和美國(guó)普利西訴弗格森案的分析來(lái)看，拉德布魯赫公式所固有的價(jià)值原則，存在著巨大的不確定，因此它在司

6、法過(guò)程中所能夠發(fā)揮的作用是具有局限性的。另外一方面，現(xiàn)代法治理念要求法律具備某些形式合理性。但是，這并不否認(rèn)不具備這種形式或程序合理性的法律也具有法律效力。中國(guó)古代的概括性禁律就是很好的例子。盡管存在極大而模糊性或不確定性，但是概括性禁律仍不失為中國(guó)古代法體系的一部分。其實(shí)效的生成途徑和作用，是在司法過(guò)程中，用于建構(gòu)疑難案件審讞的法律推理大前提。而對(duì)于司法實(shí)踐而言，概括性禁律提供了司法擅斷的“合法性”依據(jù)，并對(duì)禮教秩序和皇權(quán)起到補(bǔ)充性維

7、護(hù)的作用。在談?wù)摶颈貫樾砸?guī)范“必須制裁違法”在特定法體系中的邏輯地位時(shí)，首先要面對(duì)的是法律的“強(qiáng)制力”觀(guān)念弱化的問(wèn)題。因?yàn)?，如果?qiáng)制制裁不是法律的本質(zhì)特征的話(huà)，那么“必須制裁違法”作為基本必為性規(guī)范的合理性就要受到質(zhì)疑。其實(shí)，法律“強(qiáng)制力”觀(guān)念弱化的主張是值得商榷的。原因在于：首先，主張法律“強(qiáng)制力”觀(guān)念弱化的學(xué)者只是一部分；其次，宣布無(wú)效也是一種制裁(制裁是對(duì)人們某種利益的剝奪)；再次，哈特提出的法律的“內(nèi)在觀(guān)點(diǎn)”并不具有心理學(xué)的有

8、力支撐，而僅僅是一種理論研究者的視角和姿態(tài)；最后，包括哈特自己在內(nèi)的多數(shù)學(xué)者都不否認(rèn)法律強(qiáng)制的重要性。由此可以認(rèn)為，法律“強(qiáng)制力”觀(guān)念弱化理論，只是一個(gè)法律帝國(guó)的烏托邦。另外，證明基本必為性法規(guī)范“必須制裁違法”的邏輯地位，還要考察凱爾森的規(guī)定制裁的主要規(guī)范與設(shè)定義務(wù)的次要規(guī)范之間的關(guān)系。由于法律的目標(biāo)是秩序與自由，要達(dá)到這種目的，法律的主要手段不是制裁，而是以這種制裁為最終保障的指引和規(guī)范。強(qiáng)制性制裁只是最后的措施。因此，在一定意義上

9、，次要規(guī)范并非包含于主要規(guī)范之中，而是二者具有相對(duì)的獨(dú)立性。由于法律的實(shí)效是法律效力的條件，因此，基本必為性規(guī)范“必須制裁違法”為法律強(qiáng)制力的運(yùn)用提供了最基本的法律依據(jù)，確定了作為整體的法體系的實(shí)效得以生成的規(guī)范要件，即為法體系存在條件的生成提供了一個(gè)規(guī)范上的邏輯前提。至于基本必為性規(guī)范“必須制裁違法”的效力或法律約束力，則來(lái)自于另外一個(gè)基本必為性規(guī)范——“必須遵守法律”。在這個(gè)意義上，特定法體系基本必為性規(guī)范結(jié)構(gòu)中的“必須遵守法律”可

10、以被稱(chēng)為第一性規(guī)范，而基本必為性規(guī)范“必須制裁違法”可以被稱(chēng)為第二性規(guī)范。在基本必為性規(guī)范結(jié)構(gòu)中，第二性規(guī)范的效力來(lái)自于第一性規(guī)范，而第一性規(guī)范能夠得以存續(xù)，有賴(lài)于第二性規(guī)范的實(shí)效生成?；颈貫樾砸?guī)范“必須制裁違法”的實(shí)效生成，即法律制裁的實(shí)現(xiàn)，包括兩個(gè)階段，首先是司法判決的生成，其次是司法判決的執(zhí)行。可以以我國(guó)清代刑部的刑案審理過(guò)程為例來(lái)考察司法過(guò)程中司法判決生成中一般的和特殊的途徑和方式。為了制裁違法，保證基本必為性規(guī)范“必須制裁違

11、法”的實(shí)效生成，清代司法官采取如下司法方法：針對(duì)簡(jiǎn)單案件，司法官初步了解案件事實(shí)，根據(jù)其“法感”在制定法中初步判斷出可以適用的制定法規(guī)范。而對(duì)于疑難案件，司法官通過(guò)法律解釋而建構(gòu)裁判規(guī)范；或者運(yùn)用比附類(lèi)推的方式建構(gòu)裁判規(guī)范：或者適用概括性禁律來(lái)建構(gòu)裁判規(guī)范；或者對(duì)制定法規(guī)范做擴(kuò)張解釋而建構(gòu)裁判規(guī)范；或者比照適用成案而建構(gòu)適用于當(dāng)下案件事實(shí)的裁判規(guī)范。清代整個(gè)司法判決的生成呈現(xiàn)以下特征：“罪罰相適”觀(guān)念始終貫穿于清代的整個(gè)司法過(guò)程；案件事

12、實(shí)生成的可質(zhì)疑性；成案對(duì)于建構(gòu)裁判規(guī)范和論證裁判規(guī)范合理性的獨(dú)特功能；嚴(yán)格規(guī)則主義的回歸。另一方面，司法判決的執(zhí)行涉及到成本問(wèn)題，即如何實(shí)現(xiàn)執(zhí)行法律所獲得的收益(即正義、法律教育功能的實(shí)現(xiàn))與為執(zhí)行法律制裁而支付的成本之間的平衡。行為心理學(xué)對(duì)死刑的威懾效應(yīng)的研究結(jié)論具有一定的啟發(fā)意義：當(dāng)法律實(shí)施的成本在人們根據(jù)經(jīng)驗(yàn)可以接受的范圍內(nèi)，則應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行法律制裁，追求正義的實(shí)現(xiàn)，并實(shí)現(xiàn)法律的教育功能；當(dāng)法律實(shí)施的成本明顯超出了人們?cè)诮?jīng)驗(yàn)中形成的可

13、接受程度，那么就不妨確定刑罰的明確性和嚴(yán)格執(zhí)行的必然性，同時(shí)降低調(diào)查和定罪的概率。 通過(guò)對(duì)兩條基本必為性規(guī)范在整個(gè)法體系中的邏輯地位及其實(shí)效生成問(wèn)題的考察，可以發(fā)現(xiàn)，兩條基本必為性規(guī)范分別作為法體系的效力淵源和法體系實(shí)效生成的規(guī)范前提而存在，因而是特定法體系的規(guī)范性根基。我國(guó)憲法第五條第四款規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法侓。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，并且第五十