QDII的投資者權(quán)益保護研究.pdf

1、隨著經(jīng)濟全球化腳步的加快，資本市場的開放對各國是必然且迫切的選擇。QDⅡ作為一國資本市場開放中投資者“走出去”的制度安排將是漸進的市場開放步驟的重要組成部分。 我國于2006年4月正式實施該制度，發(fā)行和運作情況均不理想，2008年1月22日，截至2008年2月，我國取得QDⅡ資格的五家基金公司除華安國際配置外，全部出齊四季報，數(shù)據(jù)顯示，四只基金系QDⅡ遭受集體虧損，凈值出現(xiàn)大幅度下跌，虧損達至237億以上。1如此嚴(yán)重的虧損給消費

2、者權(quán)益造成極大侵害。 相對于實施多年的QFⅡ制度而言，起步不久的QDⅡ?qū)细窬硟?nèi)機構(gòu)投資者和托管人的法律監(jiān)管，以及對中小投資者的權(quán)益保護都處在摸索階段?，F(xiàn)在國內(nèi)學(xué)界對QDⅡ的研究大多都集中在經(jīng)濟學(xué)角度，學(xué)術(shù)論文也是偏經(jīng)濟學(xué)角度居多。法律學(xué)角度的研究還相當(dāng)少，還沒有關(guān)于QDⅡ的法律方面的專著，僅有的一些關(guān)注也側(cè)重于金融風(fēng)險監(jiān)管，提出應(yīng)對風(fēng)險和外匯管制建議，很少考慮對QDⅡ這種相對高風(fēng)險產(chǎn)品投資者權(quán)益的保護，即使有所涉及，也是淺嘗輒

3、止，局限于原因分析或者事后的某種賠償制度，沒有形成系統(tǒng)化的成果。在此種情況下，在法律視野內(nèi)關(guān)注QDⅡ投資者權(quán)益保護就有特別的重要性。因此，文章通過借鑒美國、英國等一些發(fā)達國家和印度等一些新興市場國家和臺灣地區(qū)實施QDⅡ制度的成功經(jīng)驗，運用綜合比較的方法對QDⅡ投資者權(quán)益保護法律問題進行分析，并為QDⅡ制度的立法完善提出相應(yīng)的建議。 以往文獻提到對投資者保護的主要途徑或強調(diào)契約，或偏重法律。本文將投資者與QDⅡ機構(gòu)放在合同當(dāng)事人的

4、地位重新審視，強調(diào)保護投資者利益的第一步應(yīng)該是尊重當(dāng)事人自身意思表示形成的合同，積極促進其履行。未果之后才考慮下一步行動。首次將“社會第三方力量”引入投資者保護的機制內(nèi)，拓展出“機構(gòu)投資者履約—社會第三方力量制衡—法律強制”的路徑，并分別研究如何優(yōu)化這三方面機制，以更好保護投資者利益。 在這個思路下，本文第一章首先闡述了研究QDⅡ投資者保護的背景，對國內(nèi)外研究現(xiàn)狀進行了綜述，并展示了文章的結(jié)構(gòu)，澄清了QDⅡ制度、QDⅡ投資者等先

5、決性概念，又因為我國目前主要的QDⅡ產(chǎn)品均是以基金形態(tài)面世，而中小投資者也主要集中在基金系QDⅡ中，所以劃定后文的研究范圍——基金形式的QDⅡ。 第二章主要從資本市場發(fā)展的需要、QDⅡ的特殊性質(zhì)、我國QDⅡ市場上特殊的投資者結(jié)構(gòu)、QDⅡ融資合同的不完全契約性質(zhì)、QDⅡ信托契約的格式合同屬性等方面闡述對QDⅡ投資者保護的必要性。接下來嘗試從促進契約履行的角度加強投資者權(quán)益保護。根據(jù)是否重視政府立法、執(zhí)法在投資者保護過程中的作用，投

6、資者保護理論可以分為契約論和法律論兩種，本文在分別介紹這兩種流派的主要觀點之后，結(jié)合中國實際比較分析，認(rèn)為以上兩種不同的學(xué)說分別關(guān)注了投資者保護機制的兩個不同側(cè)面，事實上兩者并非互相排斥，而是構(gòu)成了相互補充的關(guān)系，只有將二者相結(jié)合，并輔以第三方力量的監(jiān)控和幫助，才能充分保證投資者的利益。意即以契約保護先行，第三方力量輔助，法律的強制性保護則作為最后訴求手段。在此基礎(chǔ)上明確本文的保護路徑即“機構(gòu)投資者內(nèi)部治理，提高其履約能力—社會第三方力

7、量制衡—法律強制“三個步驟。 接下來第三、四、五章分別以上三個角度出發(fā)，從機構(gòu)投資者內(nèi)部治理以提高其履約能力，社會第三方力量制衡，法律等方面研究如何保護QDⅡ投資者利益。 機構(gòu)投資者內(nèi)部治理主要有管理人的信賴義務(wù)、托管人的監(jiān)督義務(wù)、信息披露、QDⅡ持有人大會等方面內(nèi)容。由于國外在這一方面的研究起步更早，且已經(jīng)形成比較成熟的制度體系，有了治理成功的實例。因此這一章節(jié)主要遵循“各國立法比較研究——我國相關(guān)制度的立法現(xiàn)狀及原因

8、分析——評價和改進建議”的邏輯結(jié)構(gòu)。在借鑒對象上，除了英美等發(fā)達國家，還特別選擇了印度，不僅僅是因為印度是世界上引入基金制度最早的發(fā)展中國家，更重要的是國際貨幣基金組織的調(diào)研報告在對世界各國的資本項目管理歸類時，唯獨把中國和印度歸為“長期的嚴(yán)格管制國家”，并且認(rèn)為這兩國正在采取“逐步推進”的方式開放資本項目。2這說明兩國的資本項目管理在很大程度上存在相似，有利于找出其共性進行總結(jié)，從而取其精華。 第四章社會第三方力量制衡分別討論

9、行業(yè)協(xié)會、投資者資產(chǎn)損失補償和保險機制、社會氛圍等方面的機制如何更好的保護QDⅡ投資者的利益。由于本章內(nèi)容相對新穎，在涉及制度問題之前有必要梳理相關(guān)理論，因此引入了行業(yè)協(xié)會保護投資者的原理和途徑、中小投資者賠償基金和投資保險制度的概念、股權(quán)文化的概念和內(nèi)容等相對基礎(chǔ)的原理，為后文的論述打下理論基石。在論述行業(yè)協(xié)會的作用時，分別討論了完善證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管和構(gòu)建投資者協(xié)會兩部分。建立投資者資產(chǎn)損失補償和保險機制的原因在于面對日益嚴(yán)重的匯

10、率風(fēng)險，國內(nèi)QDⅡ投資者缺乏規(guī)避風(fēng)險的工具，因此，必須出臺相應(yīng)制度以保護投資者利益。建立信譽機制等建議則嘗試在整個社會形成有利于QDⅡ投資者保護的社會氛圍。 第五章主要是研究QDⅡ投資者權(quán)益的法律保護。首先通過比較分析各國QDⅡ權(quán)益法律保護現(xiàn)狀得出結(jié)論，雖然我國在立法上對QDⅡ投資者權(quán)益保護已經(jīng)有了基本的規(guī)定，具體體現(xiàn)在《憲法》、《基金法》、《合同法》、《證券法》、《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》、《證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)

11、實施細則》、《合格境內(nèi)機構(gòu)投資者境外證券投資管理試行辦法》等法律當(dāng)中，但與國外立法相比，我國相關(guān)法律法規(guī)卻存在著諸多缺陷，比如投資境外證券市場的法律法規(guī)少，層次較低，對投資者保護的重視不夠，法律責(zé)任的設(shè)計上表現(xiàn)為重刑輕民等。在此基礎(chǔ)上，提出一些完善建議，比如構(gòu)建投資者權(quán)益保護的法律框架，明確各方基本權(quán)利和義務(wù)，在國內(nèi)法體系內(nèi)進行法律規(guī)則的協(xié)調(diào)與整合，并與國際慣例接軌。接下來討論監(jiān)管體制模式的選擇，首先介紹了現(xiàn)行監(jiān)管模式面臨的挑戰(zhàn)，主要是

12、作為我國金融業(yè)經(jīng)營與管理框架劃分基本原則的“分業(yè)監(jiān)管”所面臨的挑戰(zhàn)，即市場上多頭管理，部門之間的交叉管理、越權(quán)管理和不作為的情況比較嚴(yán)重，各部門從自身利益的角度出發(fā)，缺乏宏觀協(xié)調(diào)，導(dǎo)致監(jiān)管力度不夠，市場效率低下。接下來涉及的內(nèi)容是QDⅡ跨國業(yè)務(wù)對國內(nèi)監(jiān)管的挑戰(zhàn)，比如無處不在的由QDⅡ境外證券投資問題引發(fā)的法律沖突，屢屢出現(xiàn)的我國機構(gòu)投資者在國外犯罪的現(xiàn)象，境外的投資顧問不遵守我國國內(nèi)法之相關(guān)規(guī)定導(dǎo)致的違規(guī)操作。針對以上狀況，本文分別提出

13、兩種制度設(shè)計的建議，一為協(xié)作監(jiān)管模式，也即一種有法律約束力、有預(yù)期的多方聯(lián)動監(jiān)管協(xié)作機制，并將其作為向功能性監(jiān)管體制邁進的一種過渡。在具體的設(shè)計上，可考慮由國務(wù)院牽頭，將原有的備忘錄法律化，并針對協(xié)作不力情形設(shè)定嚴(yán)格的法律責(zé)任條款，從而彌補原有備忘錄的不足。在此基礎(chǔ)上建立多級監(jiān)管組織體系，形成以中國證監(jiān)會及其領(lǐng)導(dǎo)的各地證管辦為主體的獨立的、統(tǒng)一的、富有權(quán)威的全國性監(jiān)管體系。第二就是要建立國際化監(jiān)管模式。完善相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，并不斷擴大和深化