對質(zhì)權(quán)制度研究.pdf

1、如果一項權(quán)利是基本性的，那么它不應當僅僅是因為在特定情況下不適用該權(quán)利更符合多數(shù)人或“公眾”的利益就限縮該權(quán)利。基本權(quán)利在本質(zhì)上就是反多數(shù)主義的，其保障就是必須付出代價的。雖然與不利證人對質(zhì)的權(quán)利源于當事人對抗式刑事司法制度中，但其近年來被認為是公平刑事審判的普遍特征和被告的基本權(quán)利。在當今法治國家，與不利證人當面對質(zhì)被認為是刑事被告人的一項基本權(quán)利乃至憲法權(quán)利，還有國際公約將對質(zhì)權(quán)宣告為公民基本人權(quán)。為什么對質(zhì)權(quán)會成為基本權(quán)利，其有何

2、重大意義，其在法律制度和司法實踐中是如何規(guī)定和運作的，其在我國的情況如何。本文將對這些問題進行探討。
　　 本文由七章組成。第一章概述了對質(zhì)權(quán)的現(xiàn)狀，表明了預設(shè)的前提觀點：如果一項權(quán)利是基本性的，那么不應當僅僅是因為在特定情況下不適用該權(quán)利更符合多數(shù)人或“公眾”的利益就限縮該權(quán)利。然后界定了對質(zhì)的含義，限定了研究對象，并就作為查明事實方法的對質(zhì)和作為被告人基本權(quán)利的“對質(zhì)”進行了區(qū)分。結(jié)合對質(zhì)權(quán)的現(xiàn)狀，概括了對質(zhì)權(quán)的三個核心要素

3、：面對面、接受對質(zhì)者負誠實義務和對抗性質(zhì)詢，并分別做了闡明。
　　 第二章就對質(zhì)權(quán)的起源和發(fā)展作為了概括介紹，揭示了對質(zhì)權(quán)發(fā)展演變的基本過程。對質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生發(fā)展大致經(jīng)歷了古羅馬法階段，中世紀早期教會法階段，中世紀中后期階段，在普通法上的起源，在國際上和歐洲大陸的發(fā)展移植。經(jīng)歷了在刑事案件中準確發(fā)現(xiàn)事實的需要到強調(diào)對被告人基本的公平程序保障乃至上升到政治性權(quán)利的發(fā)展過程。
　　 第三章探討了對質(zhì)權(quán)的正當根據(jù)、理論基礎(chǔ)和訴訟價

4、值。對質(zhì)權(quán)作為一種普遍承認的基本權(quán)利其主要根據(jù)有三點：一是防止政府濫權(quán)；二是符合人類內(nèi)心的公平道德情感，體現(xiàn)了司法公平的象征意義。三是具有程序主體性原則的人本基礎(chǔ)?，F(xiàn)代意義上的對質(zhì)權(quán)雖然是一種刑事訴訟中程序性權(quán)利，但最初是作為一種具有道德基礎(chǔ)的保護公民自由的政治性權(quán)利而產(chǎn)生的。對質(zhì)權(quán)正是因為具有普遍接受的道德性，體現(xiàn)主體性原則，是一項與人性共存的權(quán)利，從而才被普遍認同為公平審判的基本權(quán)利。本部分評析了對質(zhì)權(quán)的幾種主要理論基礎(chǔ)，并認為，盡

5、管防止政府濫權(quán)可以說是對質(zhì)權(quán)原初意義和最主要的關(guān)注，但其還不是對質(zhì)權(quán)的全部基礎(chǔ)。考慮到對質(zhì)權(quán)作為普遍承認的基本權(quán)利，對質(zhì)權(quán)的理論基礎(chǔ)最好理解為一種基于基本權(quán)利保障而產(chǎn)生的、以防止政府濫權(quán)為核心的公平審判理論。在這種理論下，對質(zhì)權(quán)作為具有道德基礎(chǔ)的基本權(quán)利，是為了使被告在刑事訴訟中得到基本的公正對待、受到公平審判，是需要國家社會付出額外代價來保障的權(quán)利，只有在絕對必要的情況下，才能以對權(quán)利侵犯最小的方式縮減權(quán)利，并應有相應的平衡補償。當在

6、這種較小侵權(quán)方式也不可得時，才能考慮直接使用審前傳聞性質(zhì)證據(jù)，也應有相應彌補措施。不過即便如此，在直接使用審前傳聞性證據(jù)時，應當以是否存在公權(quán)力濫權(quán)影響證據(jù)生成過程的可能而區(qū)分情況要求嚴格性不同的條件。本部分并對這種理論基礎(chǔ)的主要方面進行了闡明。關(guān)于對質(zhì)權(quán)的訴訟價值主要分析了四點：有助發(fā)現(xiàn)真實從而防止錯誤定罪；平衡刑事訴訟中政府權(quán)力與辨方權(quán)利，維持基本的程序公開公正；維持并促進對抗式審判制度，促進控方提出證人作證和庭審實質(zhì)化：有助于貫徹

7、無罪推定原則和排除合理懷疑證明標準
　　 第四章以歐洲人權(quán)法院和原歐洲人權(quán)委員會根據(jù)歐洲人權(quán)公約對質(zhì)條款所做出的相關(guān)判例、裁定為中心，考察了斯特拉斯堡人權(quán)機構(gòu)在歐洲確立的具有指引性的對質(zhì)權(quán)制度的基本內(nèi)容和其容許的權(quán)利的限制。從證人概念，行使對質(zhì)權(quán)的時機，行使對質(zhì)權(quán)的方式，對質(zhì)權(quán)的范圍和充分性，對質(zhì)權(quán)的保障和對質(zhì)權(quán)受限縮后的補償幾個方面考察了對質(zhì)權(quán)制度的基本內(nèi)容。從缺席證人、匿名證人、軟弱證人三種類型考察了對對質(zhì)權(quán)的限制。歐洲人權(quán)

8、法院所持的是實質(zhì)的證人概念，即使依照簽約國內(nèi)國刑事訴訟法并非證人之人，或者并未在刑事法院的調(diào)查證據(jù)程序中受調(diào)查或做證之人，都不必然使其不能成為對質(zhì)條款所稱的不利證人；就公約的證人概念而言，關(guān)鍵在于其陳述是否事實上成為事實認定者在認定案件事實時的考慮因素。就對質(zhì)時機而言，被告人應當被給予適當?shù)臋C會挑戰(zhàn)并質(zhì)疑反對他的證人，或者在該證人做出陳述時或在之后的某個程序階段，斯特拉斯堡人權(quán)機構(gòu)認為，在公開庭審中的對質(zhì)并不必然優(yōu)于程序中其他階段中的對

9、質(zhì)。就對質(zhì)權(quán)的行使方式而言，應當是同時保證被告方看到不利證人并聽到其回答的面對面質(zhì)詢。就對質(zhì)權(quán)的范圍和充分性而言，應當涉及全部爭點。就對質(zhì)權(quán)的保障而言，法庭負有一定程度的主動傳訊不利證人的義務。就對質(zhì)權(quán)的補償而言，盡管公約對質(zhì)條款并沒有賦予被告一種獲得證人當庭作證的絕對權(quán)利，但從判例看，以不符合對質(zhì)權(quán)方式提出證人證言應當有相應彌補措施。在涉及對質(zhì)權(quán)問題時，斯特拉斯堡人權(quán)機構(gòu)采用兩步分析的方法。首先評估國內(nèi)的定罪是否是基于以符合對質(zhì)權(quán)方式

10、收集的證人證言。如果評估的結(jié)果是否定的，人權(quán)法院將進一步調(diào)查對質(zhì)權(quán)受限制的程度并確定國內(nèi)法上確立的補償措施是否足以補償對基本權(quán)利的侵犯，從而確定程序是否在整體上公平。缺席證人，軟弱證人和匿名證人是最主要的對質(zhì)權(quán)的威脅。斯特拉斯堡人權(quán)機構(gòu)關(guān)于缺席證人處理中的主要原則是其庭外證詞的有限證據(jù)價值，即不能只根據(jù)或主要根據(jù)缺席證人的證詞定被告人罪，相較之下，證據(jù)可采性問題基本沒有受到考慮。而關(guān)于匿名證人，在人權(quán)法院看來，“使用匿名證人的陳述作為定

11、罪的根據(jù)并非在所有的情況下都和公約抵觸”，但考慮到匿名證詞對對質(zhì)權(quán)的嚴重影響，應根據(jù)具體案件情況評估有無匿名之必要，如有必要匿名則應有相應的彌補措施。關(guān)于軟弱證人，對接受了法庭進行的保護性調(diào)查的軟弱證人，獲得的證言都沒有確證要求。對于沒有出庭作證的軟弱證人的陳述是被假定為不可靠的，要滿足確證要求，但是到目前為止，確證標準并不一致。
　　 第五章為對質(zhì)權(quán)制度在美國的主要內(nèi)容。包括對質(zhì)權(quán)的權(quán)利形態(tài)；在證人出庭作證時，對質(zhì)權(quán)與其他競爭

12、性考慮因素的關(guān)系；對質(zhì)權(quán)與傳聞例外的關(guān)系；證言性陳述的界定；權(quán)利行使的時機或階段；對質(zhì)權(quán)的預防侵權(quán)規(guī)則和侵權(quán)救濟規(guī)則；權(quán)利的喪失和放棄；克勞福德案和戴維斯案判決后，關(guān)于對質(zhì)權(quán)問題的爭議和新發(fā)展等內(nèi)容。對質(zhì)權(quán)包括面對面和反詢問權(quán)利，兩者皆非絕對權(quán)利，但是不能進行概括性限制，限制必須根據(jù)案件情況確定，面對面權(quán)利必須根據(jù)特殊證人保護的需要來確定是否需要限制，反詢問權(quán)以是否影響事實認定者對證人證言可信性評估來確定是否限制。對質(zhì)權(quán)與傳聞規(guī)則的關(guān)系

13、，以克勞福德案判決為分界點，大致可以分為兩個階段：在克勞福德判決前，對質(zhì)條款與傳聞規(guī)則幾乎重疊，根深蒂固傳聞例外自動滿足對質(zhì)權(quán)的要求，非根深蒂固傳聞例外如果通過了法官的可信性評估，則采納該傳聞也不違反對質(zhì)條款的要求；由于傳聞規(guī)則的存在，對質(zhì)權(quán)幾乎被作為不利證人在法庭上作證時，被告有在場的權(quán)利，至于證人是否可以不作證而使用傳聞基本上由傳聞規(guī)則處理，基于憲法性對質(zhì)權(quán)的挑戰(zhàn)很難成功。在克勞福德案判決確立的新規(guī)則后，傳聞陳述必須先被分類成證言性

14、的和非證言性的，如果是證言性的，那么只有在陳述做出者有未能作證的情形且被告人之前有充分的機會對陳述者反詢問的條件下，該傳聞陳述才是可采的。一般認為克勞福德案僅擴展至證言性傳聞。與新規(guī)則緊密相連的就是如何判斷證言性陳述，在戴維斯判決中提出了一個有限的，詢問者主要目的判斷標準?？傮w上看，新規(guī)則特別是證言性陳述的判斷標準還處于發(fā)展完善的過程中。一般認為第六修正案對質(zhì)權(quán)適用于審判階段，不(要求)適用于非審判的訴訟環(huán)節(jié)和階段(但并非不可以在非審判

15、階段適用)。而且由于新規(guī)則的確立，可以預見今后一旦控方覺得獲取的陳述為證言性陳述且證人在審判時有可能不能作證接受反詢問時，在審判前的對質(zhì)將可能得到更廣泛的應用。對質(zhì)權(quán)的預防侵權(quán)規(guī)則主要有合并審判中的預防侵權(quán)和對抗訴訟程序開始后的真人隊列辨認的律師幫助。對侵犯對質(zhì)權(quán)的救濟，在訴訟領(lǐng)域內(nèi)，主要有三種方法：排除證據(jù)；提出上訴，要求撤銷有罪判決；宣布審判無效。關(guān)于對質(zhì)權(quán)的喪失的前提條件目前尚沒有最終全面確定，不過，控方負證明被告失權(quán)的責任，至少

16、要達到優(yōu)勢證據(jù)標準是確定無疑的。本部分最后評析了對質(zhì)權(quán)問題在美國的主要爭議。爭論圍繞對質(zhì)條款的歷史、文本、政策取向以及當今的司法實踐現(xiàn)狀，主要集中于對質(zhì)條款的適用范圍，羅伯茨規(guī)則的存廢和證言性陳述的判斷標準。前兩者只能說基本有定論，而后者最終產(chǎn)生了一個多因素博弈的產(chǎn)物“主要目的標準”。
　　 第六章就對質(zhì)權(quán)制度在美國和歐洲的規(guī)定和運作進行了簡要的總結(jié)和比較分析。美國在對質(zhì)權(quán)與傳聞規(guī)則之關(guān)系問題上，經(jīng)歷了從真實性理論到防止政府濫權(quán)

17、理論的過程，從以可信性為核心的羅伯茨規(guī)則到更為嚴格但適用面相對狹窄的克勞福德規(guī)則。其對質(zhì)權(quán)理論上最突出之處在于，對特定傳聞(證言性陳述)的可采性問題，分離了對質(zhì)條款與傳聞規(guī)則幾近重合的關(guān)系。盡管如此，仍還有一些重大的問題有待澄清解決，如如何一般性地判斷一項傳聞陳述之性質(zhì)?？傮w上看，歐洲人權(quán)法院關(guān)于對質(zhì)權(quán)的判例法可以被認為是一種證據(jù)充分性規(guī)則，其判例法的一個重要部分關(guān)注定罪是否決定性地依靠未接受對質(zhì)的陳述人的陳述，即對定罪來說必需的事實的

18、證明，不能只依靠或主要依靠未接受對質(zhì)的陳述人的傳聞性陳述。歐洲人權(quán)法院關(guān)于對質(zhì)權(quán)問題的判例法還可以被視為一種“結(jié)果責任(義務)”，即國內(nèi)法庭被允許依照其內(nèi)國的規(guī)則行事，只要這樣做的最終的結(jié)果對被告人是公平的。在這一點上，由于其相對職權(quán)主義色彩的證據(jù)收集方式，其現(xiàn)代的判例法延續(xù)了大陸法系的傳統(tǒng)，關(guān)注事實審法官對證明力的評估以及上訴法庭的復審。當證人的審前證詞受到其他證據(jù)的支持時，使用沒有作證的證人的陳述定罪通常都被允許；當其之前的證詞得到

19、確證，匿名證人也不是必須被傳喚到保護性調(diào)查程序中作證；非常相似的結(jié)論同樣適用于軟弱證人。此外的問題是，確證標準的運用不一致。不管如何，美國最高法院和歐洲人權(quán)法院都沒有將對質(zhì)權(quán)作絕對的理解，都以不同的方式作了限縮。
　　 第七章首先考察了對質(zhì)權(quán)在我國法律制度和司法實踐中的現(xiàn)狀并分析其原因，然后論證了確立對質(zhì)權(quán)制度的必要性和可行性，最后提出對質(zhì)權(quán)制度在中國的初步構(gòu)想。作為普遍認同的基本權(quán)利，對質(zhì)權(quán)在我國法律中并沒有涉及。即使有“對質(zhì)

20、”也是作為法庭查明事實的手段而非被告的基本權(quán)利。這既有文化傳統(tǒng)和當前政治社會上的原因，也有訴訟制度的原因。為了維護公平審判基本權(quán)利，防止公權(quán)力濫用；促進控方盡量提出證人作證和庭審實質(zhì)化；維護和提高刑事司法公信力，我國應當確立對質(zhì)權(quán)制度。從當前實際情況看，對質(zhì)權(quán)要作為基本權(quán)利在中國確立會面臨深層的矛盾和困難，對質(zhì)權(quán)制度即使確立也無疑有被司法實踐虛置的可能，但是也存在有利條件。應當從對質(zhì)權(quán)是一項基本人權(quán)的高度出發(fā)，確認此權(quán)利。應當重視庭審前

21、階段(包括偵查階段)提供被告方行使對質(zhì)權(quán)的機會，堅持貫徹最低限度的刑事司法國際標準，確立一種相對的，以傳聞規(guī)則為主要支撐機制的對質(zhì)權(quán)制度。鑒于我國當前是一種非常依賴卷宗來運轉(zhuǎn)的刑事司法制度，完全否定偵查卷宗的證據(jù)意義對現(xiàn)行模式?jīng)_擊太大從而可能不現(xiàn)實，但是應當限制偵查卷宗的移送或分離偵審卷宗，堅決取消無原則地允許偵控方在審判中使用審前當方面獲取的書面?zhèn)髀勛C據(jù)的做法。并從證據(jù)能力，權(quán)利的放棄和喪失，對質(zhì)權(quán)對傳聞例外的影響，確立完善的交叉詢問