“風(fēng)險刑法”的反思與批判.pdf

1、近年來，以風(fēng)險社會為研究背景，以防范風(fēng)險為目的導(dǎo)向的風(fēng)險刑法理論在我國刑法學(xué)界風(fēng)靡一時。該理論認為傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法理論應(yīng)對風(fēng)險已經(jīng)力不從心，應(yīng)當(dāng)將刑法保護界限向前推置，以反映風(fēng)險社會以安全為主要價值取向的現(xiàn)實需求。圍繞安全凌駕于自由這一價值取向，風(fēng)險刑法主張對傳統(tǒng)刑法理論的罪、責(zé)、刑各方面進行全方位的變革，并通過增設(shè)抽象危險犯等方式來實現(xiàn)擴大刑罰處罰范圍和嚴密刑事法網(wǎng)的目的，以期能夠有效地預(yù)防和控制風(fēng)險。上述主張引發(fā)了刑法學(xué)界諸多學(xué)者的質(zhì)

2、疑和批判，認為風(fēng)險刑法理論是在曲解了風(fēng)險社會涵義的基礎(chǔ)之上所衍生出的充滿了反法治風(fēng)險的理論思潮，其顛覆了刑法謙抑的基本立場，忽視了我國當(dāng)前處于法治建設(shè)初級階段的事實，助推了我國當(dāng)前不斷進行犯罪化刑事立法的勢頭，應(yīng)當(dāng)予以反思和批判。為了更加系統(tǒng)地闡明風(fēng)險刑法理論的不足，本文梳理并反思了風(fēng)險刑法理論的系列理論變革和立法主張，并在批判的基礎(chǔ)上結(jié)合風(fēng)險刑法立法的實踐問題，對風(fēng)險社會背景之下我國刑事立法的界限進行了思考，提出了風(fēng)險社會中新型危害行

3、為的入罪化標準，以期約束刑法不斷擴張的處罰范圍，避免公民的自由與人權(quán)遭受侵犯。本文的正文部分共分為六章，主要內(nèi)容如下:
　　第一章為“風(fēng)險刑法理論研究現(xiàn)狀”，共分為四節(jié)。第一節(jié)揭示了風(fēng)險刑法的源起，追溯了風(fēng)險刑法理論在德日和我國刑法學(xué)界的產(chǎn)生與發(fā)展歷程，揭示我國風(fēng)險刑法論者對風(fēng)險刑法概念的曲解和濫用;第二節(jié)梳理了風(fēng)險刑法理論的基本脈絡(luò)，其論證邏輯為:首先指出傳統(tǒng)刑法在風(fēng)險社會中遭遇的種種困境，繼而針對這些困境提出相應(yīng)的變革主張，最

4、后以現(xiàn)實立法證明風(fēng)險刑法理論是順應(yīng)時代發(fā)展的理論選擇;第三節(jié)敘述了風(fēng)險刑法理論面臨的質(zhì)疑，主要包括兩個方面:一方面是針對風(fēng)險社會理論這一風(fēng)險刑法的社會學(xué)依據(jù)進行的反駁，另一方面則是針對風(fēng)險刑法理論自身所存在的反法治風(fēng)險進行的批判;第四節(jié)為小結(jié)，在總結(jié)了風(fēng)險刑法理論爭議的焦點之后，指出在刑法應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對風(fēng)險社會的問題上，不僅風(fēng)險刑法理論的支持者與反對者各執(zhí)一詞，甚至在風(fēng)險刑法理論支持者和反對者各自的陣營內(nèi)部也存在不同的主張。
　　第

5、二章為“探尋風(fēng)險刑法的原貌”，共分為三節(jié)。第一節(jié)闡述了風(fēng)險刑法的社會學(xué)依據(jù)——風(fēng)險社會理論，在研究了“風(fēng)險”概念的內(nèi)涵和風(fēng)險社會的生成邏輯的基礎(chǔ)上，探討我國是否已經(jīng)進入風(fēng)險社會的問題，認為應(yīng)當(dāng)認可風(fēng)險社會已經(jīng)成為研究中國問題的現(xiàn)實背景，但風(fēng)險社會的概念在我國必須被重新解構(gòu)和定義;第二節(jié)分析了從風(fēng)險社會到風(fēng)險刑法的理論跨越，否認了“風(fēng)險”是風(fēng)險社會理論和風(fēng)險刑法理論的連接點，肯定了風(fēng)險社會只能作為探討風(fēng)險刑法的現(xiàn)實語境;第三節(jié)為小結(jié)，進一

6、步指出風(fēng)險刑法理論并非是一種全新的理論體系，而是面對社會變遷刑法應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對的傳統(tǒng)問題。
　　第三章為“風(fēng)險刑法的現(xiàn)實依據(jù):‘風(fēng)險’與‘不安’”，共分為三節(jié)。第一節(jié)否認了風(fēng)險刑法理論將“風(fēng)險”作為刑法變革依據(jù)的科學(xué)性，風(fēng)險社會并不意味著風(fēng)險的現(xiàn)實增多或加劇，而是一個融合了客觀性與建構(gòu)性的概念，作為風(fēng)險刑法理論的現(xiàn)實依據(jù)并不嚴謹，而刑法基于其本質(zhì)特征也無法成為應(yīng)對風(fēng)險最有效的手段;第二節(jié)批判了風(fēng)險刑法以民眾的安全感作為保護法益的謬誤

7、，因為安全感是一種無法觀測和量化的主觀感受，達不到刑法的明確性要求，以安全感作為刑法所保護的法益不僅無法實現(xiàn)法益指導(dǎo)刑事立法的機能，還將導(dǎo)致民粹主義的刑事立法;第三節(jié)為小結(jié)，點明了刑法固然應(yīng)當(dāng)隨著時代的發(fā)展而變遷，但刑法自身的品格不能泯滅。
　　第四章為“風(fēng)險刑法的價值取向:安全凌駕于自由”，共分為四節(jié)。第一節(jié)對風(fēng)險刑法的犯罪觀進行反思和批判。首先指出風(fēng)險刑法犯罪觀的典型學(xué)說“風(fēng)險誘致說”并未脫離規(guī)范違反說的基本立場，且因為在語義

8、上缺乏明確性而更加威脅公民的自由，其所推崇的敵人刑法也面臨學(xué)界多種質(zhì)疑和批判。其次敘明了風(fēng)險刑法理論將法益概念引向終結(jié)的事實，強調(diào)法益內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)具有邊界，防范風(fēng)險與法益保護并不沖突;第二節(jié)分析了風(fēng)險刑法的責(zé)任觀，指出了“負責(zé)主義”和罪責(zé)功能化的不足，刑法應(yīng)當(dāng)堅守責(zé)任主義原則;第三節(jié)討論了風(fēng)險刑法的刑罰觀，總結(jié)了風(fēng)險刑法選擇目的刑論而否定報應(yīng)刑論的理由并予以反駁，強調(diào)報應(yīng)刑論的重要價值在于為刑罰提供了限制原則，而風(fēng)險刑法理論對積極的一般預(yù)防

9、理論的濫用將會導(dǎo)致重刑主義之下的人權(quán)保障缺失;第四節(jié)為小結(jié)，總結(jié)了風(fēng)險刑法理論在刑法教義學(xué)中所執(zhí)的理論觀點背后存在一個統(tǒng)一的價值取向，即安全凌駕于自由。但在我國刑事法治尚未實現(xiàn)的情形之下，自由價值應(yīng)當(dāng)獲得更多的重視。
　　第五章為“風(fēng)險刑法的立法追求:犯罪圈的不斷擴張”，共分為四節(jié)。第一節(jié)針對風(fēng)險刑法擴張犯罪圈的主要手段——抽象危險犯展開探討，認為抽象危險犯不能無限擴張刑法的處罰范圍，應(yīng)當(dāng)允許對抽象危險犯中的“危險”進行反證，并通

10、過對抽象危險犯的設(shè)定范圍進行限定和依據(jù)但書的出罪理念對抽象危險犯進行出罪來限制抽象危險犯的可罰范圍;第二節(jié)針對風(fēng)險刑法所主張的立法模式的轉(zhuǎn)變，即法定犯時代的到來，探討了自然犯與法定犯的區(qū)分、風(fēng)險刑法與法定犯的共生關(guān)聯(lián)和法定犯擴張的隱患與限制問題;第三節(jié)分別以醉駕型危險駕駛罪、恐怖活動犯罪、環(huán)境犯罪這三類典型的風(fēng)險刑法立法的實踐效果揭示了風(fēng)險刑法理論所主張的擴大刑法處罰范圍并未在實踐中取得預(yù)期的良好效果，反而證明了僅僅依靠刑法難以解決風(fēng)險

11、社會中出現(xiàn)的各種危害行為;第四節(jié)為小結(jié)，反思了以立法來證明理論合理性的邏輯，面對不斷擴張的犯罪圈，應(yīng)當(dāng)停止犯罪化的刑事立法。
　　第六章為“風(fēng)險社會中傳統(tǒng)刑法的堅守”，共分為三節(jié)。第一節(jié)討論了風(fēng)險社會中刑法的定位問題，由于我國風(fēng)險管理的缺失主要在于功利導(dǎo)向的公共決策和風(fēng)險預(yù)測監(jiān)控機制的缺失，有效管理風(fēng)險應(yīng)當(dāng)在改變行政觀念，在行政法領(lǐng)域進行具體的風(fēng)險防控制度設(shè)計，刑法只能作為保障行政法有效實施的最后手段法;第二節(jié)以毒駕入刑這一現(xiàn)實爭

12、議問題為視角，研究了風(fēng)險社會中的刑事立法界限，認為刑法應(yīng)當(dāng)堅守刑法謙抑的基本立場，以行為具有社會危害性、入罪后能夠通過公平且不歧視的執(zhí)行來認定、入罪后能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的目的，沒有其他社會控制手段可以代替刑罰這四個條件作為風(fēng)險社會中出現(xiàn)的新型危害行為的入罪標準。依據(jù)該入罪標準，毒駕行為不應(yīng)立即被納入刑法規(guī)制的范圍;第三節(jié)為小結(jié)，風(fēng)險社會的到來天然地導(dǎo)致犯罪圈具有擴張的傾向，因此，刑法所面臨的問題不應(yīng)當(dāng)是刑法是否可以或者是在多大范圍上替代其他社