對(duì)附屬刑法傳統(tǒng)理論的反思與批判——兼論附屬刑法的實(shí)質(zhì)性根據(jù).pdf

1、自79刑法出臺(tái)以來(lái)，學(xué)界關(guān)于刑法表現(xiàn)形式的爭(zhēng)論就一直沒(méi)有停止過(guò)。在當(dāng)前我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)，不斷深化司法改革的時(shí)代背景下，刑法表現(xiàn)形式的完善問(wèn)題就更值得我們關(guān)注和研究，尤其是附屬刑法在刑法體系中的應(yīng)有地位急需明確。更重要的是，通過(guò)對(duì)附屬刑法相關(guān)理論的研究，能夠進(jìn)一步明確附屬刑法背后的刑法內(nèi)在價(jià)值理念，將其作為指導(dǎo)今后刑法立法活動(dòng)的理念基礎(chǔ)，推動(dòng)法治事業(yè)的不斷發(fā)展。
　　本文采取遞進(jìn)式論證結(jié)構(gòu)，借由引言導(dǎo)入附屬刑法這一主題，通過(guò)正文

2、逐步地詳細(xì)比較、分析、論證，在末尾的結(jié)論處得出本文的核心觀點(diǎn)。
　　第一部分首先從附屬刑法的概念入手，比較分析了三種關(guān)于附屬刑法概念的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為附屬刑法是指在非刑事法律中規(guī)定的創(chuàng)制性刑法規(guī)范，其必須是對(duì)刑法內(nèi)容的補(bǔ)充或修改，而且具體內(nèi)容和形式均不應(yīng)被絕對(duì)化。
　　第二部分針對(duì)我國(guó)附屬刑法的立法沿革以及其他國(guó)家和地區(qū)附屬刑法的立法現(xiàn)狀進(jìn)行考察。我國(guó)79刑法時(shí)期附屬刑法曾廣泛存在，并對(duì)79刑法起到了重要的補(bǔ)充作用；在97刑法

3、時(shí)期我國(guó)基本上不存在附屬刑法，刑法表現(xiàn)形式向統(tǒng)一刑法典的方向發(fā)展。然而在其他主要國(guó)家和地區(qū)，附屬刑法均是當(dāng)下重要的刑法表現(xiàn)形式。這些附屬刑法以刑法分則性質(zhì)的規(guī)定為主，基本都直接規(guī)定了具體的罪狀與法定刑，一般都規(guī)定的是法定犯。
　　第三部分針對(duì)附屬刑法應(yīng)否存在的對(duì)立觀點(diǎn)分別進(jìn)行了剖析、反思與批判。多數(shù)學(xué)者主張我國(guó)對(duì)于法定犯應(yīng)當(dāng)在刑法典之外規(guī)定附屬刑法，而有的學(xué)者則仍然堅(jiān)持統(tǒng)一刑法典的模式，前者主要從六個(gè)方面說(shuō)明單一刑法典的弊端與附屬

4、刑法的優(yōu)勢(shì)，后者則有針對(duì)性地進(jìn)行了反駁，并指出了統(tǒng)一刑法典的其他重要價(jià)值。然而雙方的論證都是站在功能性角度，而且都存在相當(dāng)?shù)囊蓡?wèn)。由此本文得出了一個(gè)意外的結(jié)論：附屬刑法與統(tǒng)一刑法典二者相較于對(duì)方在功能上都不具有明顯優(yōu)勢(shì)。
　　第四部分從自然犯與法定犯的分類(lèi)入手，試圖從刑法實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值理念的層面探究當(dāng)下附屬刑法存在的合理性。在人們的觀念中，自然犯較強(qiáng)的反倫理性意味著自然犯與一般的違法行為存在明顯的本質(zhì)差別，因此自然犯也應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于一般的

5、違法行為而集中規(guī)定在刑法典中；而法定犯較弱的倫理性則意味著法定犯與一般的違法行為具有顯著的密接性，人們很容易就會(huì)將刑罰看作民事、行政制裁的補(bǔ)充手段，因此法定犯就會(huì)分散規(guī)定在附屬刑法中，與一般的違法行為緊密銜接。由此可見(jiàn)，附屬刑法反映著刑法的謙抑性原則，但“謙抑性”這一提法存在一定的問(wèn)題，代之以“不得已”的提法顯然更為合理，附屬刑法的出現(xiàn)乃是立法者堅(jiān)持、貫徹刑法不得已原則的必然結(jié)果。但是，要使刑法不得已原則真正貫徹到立法活動(dòng)中，就必須不斷