憲民界分論.pdf

1、20世紀90年代，憲民界分問題即引起了法學界的關注和思考。2005年8月之后，圍繞著《物權(quán)法（草案）》是否違憲的爭論更是使這一問題成為了法學界爭議的焦點，在憲法與民法幾乎所有重要議題上，學者們都存在著爭議和分歧。迄今為止，在學理上一直沒有理順。
　　 本文旨在研究憲法與民法的界分問題，理清現(xiàn)有的理論爭議，指出一種“中道”的中國法律和社會發(fā)展的路徑。為達此目的，本文梳理了近年學界對憲法與民法關系的研究狀況，在限定憲法與民法語境和法

2、律規(guī)范構(gòu)成的前提下，以確定憲法與民法的界分標準為起點，用比較的方法，從調(diào)整對象、法律地位、價值功能、法律效力以及權(quán)利等方面闡述憲法與民法的界分問題。其目的在于透過界分標準這一核心問題，來討論憲法與民法的具體法律制度界分及其背后的支配性邏輯和理論，以期為中國憲法與民法建立起一套界分理論體系，使法律更好的回應社會轉(zhuǎn)型期的矛盾并滿足市民社會與政治國家分離的時代要求。
　　 憲民調(diào)整對象界分，須從界分標準入手。晚近，以調(diào)整對象為劃分標準

3、的部門法理論受到了質(zhì)疑，本文堅持調(diào)整對象標準的合理性。在此前提下，梳理憲法與民法調(diào)整對象理論的爭論，回溯它們的社會背景，評析各自的利弊，分別確定憲法和民法的調(diào)整對象，也即確定了憲法與民法的界分標準。本文認為憲法理應調(diào)整“憲政關系”，而非“一切社會關系”?！耙磺猩鐣P系說”已經(jīng)不能適應我國市民社會與政治國家初步分離的社會現(xiàn)實，只有“憲政關系說”才能回應社會轉(zhuǎn)型對憲法改良和憲法權(quán)威的要求。民法理應調(diào)整“民事關系（市民社會關系）”，而不是“平

4、等主體之間的關系”?！懊袷玛P系說”更能符合時代精神對民法發(fā)展的要求，包容民法調(diào)整領域的新發(fā)展，并解決其他調(diào)整對象理論的不足。同時本文亦強調(diào)為免法治基礎受到損害，憲法不應調(diào)整私人間關系。基于前述討論，本文提出憲法調(diào)整對象與民法調(diào)整對象的一般區(qū)分為:不平等的民主政治關系與平等的民事關系之不同;國家在憲法關系中行使公權(quán)力，在民法關系中僅具有私權(quán)利之不同;公民和國家關系與私人間關系之不同。并由此差異得出如下結(jié)論:憲法關系與民法關系既不存在交叉關

5、系，亦無涵攝關系，而是互相平行關系。
　　 憲民法律地位界分，視角不同結(jié)論亦不同。從社會現(xiàn)象角度，本文認為“民法是憲法的基礎”，而非“憲法是民法的基礎”。本文追溯了法國、德國和我國的憲法與民法發(fā)生、發(fā)展史，發(fā)現(xiàn)盡管在形式上民主憲法制定在前，民法制定在后，但是實質(zhì)上民法秩序在生成和發(fā)展階段都沒有受到民主憲法秩序的構(gòu)成性影響;反之，民法為民主憲法的產(chǎn)生、發(fā)展提供了理念、精神、原則和規(guī)范支持。從法律規(guī)范地位的角度，本文主張“憲法是根本

6、法與最高法”，那種認為“民法是根本法”或者“民法與憲法平起平坐”的觀點是錯誤的。有關此點，可在多方面予以證成。在理論上，凱爾森的“法律位階”理論，哈特的“承認規(guī)則”理論，德沃金的“法律原則體系”理論，都對憲法的最高法地位進行了論證。在權(quán)力基礎上，建立在人民主權(quán)基礎上的“制憲權(quán)”是憲法根本法的依據(jù)。此外，憲法的自我確定等制度也保障了憲法根本法與最高法地位的實現(xiàn)。本文亦從多角度闡述了憲法之于民法的效力:在民事立法上，認為憲法界定立法權(quán)行使的

7、范圍和內(nèi)容;控制民事立法主體;通過宣布立法行為違憲而失效以直接約束民事立法行為;控制憲法對民事立法內(nèi)容的效力并要求那些與民事權(quán)利有勾連、互補關系的憲法權(quán)利，須在民法中體現(xiàn)出來。分離無涉的，則無需體現(xiàn)。但是憲法中的經(jīng)濟、文化等制度和公民受益權(quán)對民法無直接效力。在民事行為上，認為憲法對私人間民事行為具有間接效力，對國家及其機關參加的屬于營利性的民事行為，不具有直接效力。但對屬于國家介入行為、公共職能行為、國家不作為等行政私法行為，則具有直接

8、效力。在民事司法上，本文反對憲法可在私法中直接適用的觀點，認為憲法不能直接作為裁判依據(jù)，但對民事司法解釋和民事法律漏洞填補具有直接效力。
　　 憲民價值功能界分，應從確認權(quán)利功能之界分開始，正是憲法確認憲法權(quán)利與民法確認民事權(quán)利的不同，導致了二者在其他功能上的差異。在此基礎上，本文肯定了憲法限制權(quán)力的功能觀，指出不僅法國和美國憲法中的公民基本權(quán)利最初僅指向國家公權(quán)力，而且近代憲法的私人關系條款實際調(diào)整的仍然是國家與私人間關系，我

9、國憲法中也有較多私人關系條款，但該類條款實際調(diào)整的也并非私人關系。此外憲法“第三人效力理論”也并未改變憲法限制權(quán)力的性質(zhì)。在分析了德國憲法“第三人效力”的理論和實踐之后，本文否認憲法具有直接防止私人侵犯功能的主張，提出憲法“第三人效力”實質(zhì)上是一種“公民——國家——公民”關系，并且無論是在民事訴訟中法官所做的合憲性解釋，還是憲法訴愿的判決結(jié)果對私人間爭議的影響，憲法都只具有間接防范私人侵犯的功能。然后，本文肯定了民法具有直接防御私人侵犯

10、的功能的觀點。但是反對民法具有限制公權(quán)力功能的主張，認為民法調(diào)整對象的有限性決定了民法無法承擔起限權(quán)功能，將民法的功能無限擴大會導致民法基本框架的變形。
　　 憲民權(quán)利界分，必須反對某些學者從權(quán)利的屬性，也即從權(quán)利構(gòu)成要素的不同，來區(qū)分憲法權(quán)利與民事權(quán)利的做法。以此為前提，本文首先區(qū)分了權(quán)利主體，提出憲法權(quán)利采一元化的主體制度，民事權(quán)利采取二元化的主體制度，國家不是憲法權(quán)利主體，僅是民事權(quán)利主體;再比較了權(quán)利類型，指出盡管憲法權(quán)

11、利射程廣于民事權(quán)利似乎是一種人們都認可的理念。但是，逐條比較我國現(xiàn)行憲法與民法規(guī)定的權(quán)利之后，結(jié)果令人驚訝，事實上，有些憲法權(quán)利的范圍遠小于民事權(quán)利。相反，民事權(quán)利包括的具體權(quán)利內(nèi)容要大于憲法權(quán)利，而且有些民法上規(guī)定的權(quán)利，在憲法上根本找不到;然后又區(qū)分了權(quán)利功能，指出憲法權(quán)利是公民對國家的權(quán)利要求，以國家為約束對象，關乎政治道德，公民的地位高于國家。民事權(quán)利是對私人間利益的衡量和權(quán)益分配，以私人為約束對象;最后對權(quán)利限制作了界分，認為

12、對憲法權(quán)利，國家應以保護為常態(tài)，以限制為特殊情況。因此憲法權(quán)利的限制必須依照法律保留原則，先得到人民的授權(quán)，并遵循比例原則，以把限制降到最低，否則以限制抵消權(quán)利就會成為一種真實的危險。對民事權(quán)利則可以自愿方式自我設限，但應以公序良俗原則為界限。
　　 憲法與民法界分理論的背后是對中國法律和社會發(fā)展的路徑選擇。我國市民社會與政治國家初步分離的現(xiàn)實，要求正視我國現(xiàn)行憲法和民法不相協(xié)調(diào)的事實。為此，本文討論了公、私法劃分的理論爭論，認

13、為可以在公、私法劃分之下嵌入法律部門劃分，并主張憲法屬于公法，民法屬于私法。同時本文追溯了兩大類型國家的發(fā)展史，指出資本主義國家歷史呈現(xiàn)出從自由放任、私權(quán)神圣到公權(quán)力適當干預市場，適當增強公法對私人關系限制的走勢。原社會主義國家歷史則顯示出由嚴格計劃、私權(quán)缺失到公法逐漸退出私法領域，運用私法力量培育市民社會關系的走勢。可見，無論是資本主義國家，還是原社會主義國家，都在歷史的訓誡中選擇了“中庸”之道，在歷史的某一個點上交匯，此種經(jīng)驗對中國

14、不可謂不重要。中國正處于千載難逢的社會大實驗時期，市民社會關系對公權(quán)力謙抑的現(xiàn)實呼喚，以及“小政府、大社會”的政治理想，都對憲法轉(zhuǎn)型和完善憲法與民法提出了要求。但是我們既不必重走“自由市場”之路，也絕不能回頭重走“計劃經(jīng)濟”之路，而應該選擇“改良”之路。通過“改良”憲法，也即修憲或釋憲，使憲法轉(zhuǎn)型成為限制公權(quán)力、保護私權(quán)的現(xiàn)代民主憲法，但也保留其對市場進行適當調(diào)控的權(quán)力。同時，民法亦需進一步發(fā)展?？傊袊ㄖ平ㄔO和社會發(fā)展，不存在憲法