當(dāng)代中國法治秩序建構(gòu)中的民間法功能研究.pdf

1、以法治秩序的建構(gòu)作為文章的切入點，系統(tǒng)闡述民間法在型構(gòu)中國法治秩序方面的應(yīng)有功能，希冀以一種區(qū)別于傳統(tǒng)的囿于國家正式制度的視角，從更為廣泛的民間生活入手來論證如何構(gòu)建內(nèi)生于中國國情，具有本土特色的法治秩序。
　　首先文章以民間法理論源流和概念界定作為起始，為后之行文奠定學(xué)理基礎(chǔ)和規(guī)范的分析語匯，指明論題。在此部分，為了明確“民間法”的內(nèi)涵，對“民間”語義的流變及語境設(shè)置做了細致爬梳，為其后“民間法”的研究框定時空范圍。繼此，從法社

2、會學(xué)、法人類學(xué)及其他法學(xué)對民間法的認知逐次分析，厘清民間法得以展開的話語空間及說辭語境，并提出民間法的含義及特征;其次從民間法和法治秩序的勾連切入，通過反思中國法治秩序建構(gòu)的實踐模式，指出以政府推進型法治模式為主導(dǎo)的序造方式存在的內(nèi)生緊張和實踐張力，及社會演進型模式的路徑依賴和民間法的邏輯表達，從實踐上闡明民間法具有生發(fā)秩序之潛力并可能助益中國法治進程的價值;再次從學(xué)理上以民間法功能的具體分析為旨趣，借助哈耶克的自生自發(fā)秩序理論，認為民

3、間法天然地具有自生秩序的衍生機理。從法律方法的具體視角說明民間法所具有的補充法律漏洞的功能以及如何參與法律漏洞的填補工作。除此之外，闡明民間法具有司法適用的論證功能，特別指出其可以事實替代的方式參與司法論證活動。立基于上述功能的具體闡述，指出國家法應(yīng)當(dāng)在私人交往中、科學(xué)立法中、行政行為等領(lǐng)域尊重民間法的廣泛使用，以期一元法治秩序的形成;最后，本著學(xué)術(shù)研究力求嚴(yán)謹?shù)膽B(tài)度，客觀地分析了民間法可能具有的局限性，通過從內(nèi)容上、歷史上、程序上、形

4、式上、區(qū)域上以及效力上等六個方面的分析，來全面看待民間法之價值，并通過對這些局限性的分析，提出對部分民間法的排除，達到論證完整性以及合事物邏輯性的研究結(jié)果。
　　結(jié)論部分進一步厘清文章的分析脈絡(luò)，并得出文章的最基本結(jié)論：無論在學(xué)理上還是在法律實踐中，民間法確有建構(gòu)法治秩序的功能。中國法治道路的推進應(yīng)當(dāng)充分尊重民間法治的本土資源，關(guān)注民間規(guī)范，認識到秩序始于基本的生活事實，法律也源之于此。在此基礎(chǔ)上，運用技術(shù)性手段，將民間規(guī)范嵌入國