刑事犯罪與民事不法的界限與司法適用——可罰的違法性理論之提倡.pdf

1、刑法與民法作為現(xiàn)代法律體系中的兩大基本法律部門(mén)，二者之間的關(guān)系始終足法學(xué)領(lǐng)域的重點(diǎn)課題，同時(shí)也是一項(xiàng)富有挑戰(zhàn)性的課題。而刑事犯罪與民事不法之間的界限又是刑法與民法關(guān)系研究中不得不面對(duì)的難題。因此，本文試圖在參考前人的一些學(xué)術(shù)著作以及研究經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上對(duì)刑事犯罪與民事不法之間的界限做一個(gè)相對(duì)明確的界定，期望能為司法實(shí)踐中的法律適用作一點(diǎn)點(diǎn)貢獻(xiàn)。
　　很長(zhǎng)一段時(shí)間，人們并沒(méi)有對(duì)“不法”與“違法”這兩個(gè)概念作嚴(yán)格的區(qū)分。在我國(guó)，“不法”與

2、“違法”也經(jīng)?；Q使用。而從嚴(yán)格意義上講，“不法”與“違法”之間存在質(zhì)的差別?！斑`法”更強(qiáng)調(diào)行為的違法性質(zhì)，“不法”更強(qiáng)調(diào)行為本身的不合法性。本文借鑒德國(guó)學(xué)者對(duì)不法與違法的區(qū)分，認(rèn)為不法包括刑事不法、民事不法與行政不法。刑事犯罪與民事不法的上位概念是不法，刑事犯罪與民事不法之間的不同是統(tǒng)一的法秩序下的不同，在緩和的違法一元論之下二者之間的不法具有相對(duì)性。
　　刑法與民法作為法的重要部門(mén)，它們之間的關(guān)系經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程。從歷

3、史的角度縱覽刑民關(guān)系，展現(xiàn)在我們眼前的是從古代“刑民不分”到近代“刑民分立”再到現(xiàn)代“刑民融合”的景象。現(xiàn)代刑民關(guān)系的融合，二者之間調(diào)整范圍的相互滲透，是刑事犯罪與民事不法之間界限模糊的主要原因，具體表現(xiàn)在實(shí)體上、程序上以及觀念上。因此，我們有必要理清刑事犯罪與民事不法的界限，這無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上都有非常重要的意義。
　　研究刑事犯罪與民事不法的界限，我們必須表明自己處理刑民關(guān)系的基本立場(chǎng)。在筆者看來(lái)，我們應(yīng)該在緩和的違法一元

4、論的前提下討論刑事犯罪與民事不法的關(guān)系，不能對(duì)刑法的獨(dú)立性和從屬性一概而論?；趯?duì)以上基本立場(chǎng)的堅(jiān)持，筆者簡(jiǎn)要的概括了當(dāng)前學(xué)者對(duì)刑事犯罪與民事不法分界的研究成果，然后表明了對(duì)可罰的違法性理論的支持?？闪P的違法性理論源于德國(guó)，興盛于日本，有自己的一套理論體系。其內(nèi)部雖然有不同的學(xué)說(shuō)，但是它們有著共同的理論基礎(chǔ)——刑法的謙抑性、實(shí)質(zhì)的違法性以及違法的相對(duì)性。這與筆者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的基本立場(chǎng)是一致的。各種學(xué)說(shuō)中，筆者贊同構(gòu)成要件阻卻與違法性

5、阻卻二元說(shuō)。它從質(zhì)和量?jī)煞矫鎭?lái)考察可罰的違法性，它既肯定了構(gòu)成要件該當(dāng)性類型化的形式意義，又允許在構(gòu)成要件該當(dāng)性的必要范圍內(nèi)做某種實(shí)質(zhì)性考察，角度新穎別致。因此，筆者認(rèn)為引入可罰的違法性理論，能夠很好的區(qū)分刑事犯罪與民事不法，雖然理論本身存在一些缺陷，但是瑕不掩瑜。
　　最后，筆者將結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐中的真實(shí)案例——“許霆案”和“梁麗案”，把可罰的違法性理論運(yùn)用于分析我國(guó)司法實(shí)踐的真實(shí)案例之中，從而為可罰的違法性理論在我國(guó)的發(fā)展找尋