可罰的違法性理論探究.pdf

1、可罰的違法性是行為的違法性需要刑罰這種強(qiáng)力的對策，具有與此相應(yīng)的質(zhì)與量。所謂質(zhì)的問題是與違法性的輕微無關(guān)的、行為的性質(zhì)本身就阻止了可罰的違法性的情形，如近親奸、通奸等雖是違法但不被處罰等情形。所謂量的問題是要考慮達(dá)到一定程度的違法性，這里就需要區(qū)別違法性的大小輕重，是否達(dá)到可罰的程度。這一理論起源于德國而在日本刑法理論界曾盛極一時，中國引進(jìn)可罰的違法性理論源于我國刑法理論中關(guān)于我國刑法第13條“但書”以及刑法分則中“犯罪定量”的地位的思

2、考、關(guān)于犯罪概念的爭論。這些問題都是關(guān)于犯罪的問題，誠然，關(guān)于犯罪的問題，不同國家有不同的規(guī)定，顯然，某些輕微或極輕微的行為是否犯罪的問題，每個國家也有不同的規(guī)定。本文試圖分析這樣的一個問題：我國的犯罪理論是否和可罰的違法性存在理論上的共通性，能否把可罰的違法性理論移植到我國并予以借鑒，來平息我國關(guān)于“但書”的地位及分則“犯罪定量”的質(zhì)疑和犯罪概念的爭論。
　　 全文共分四部分：
　　 一、可罰的違法性理論的概述。

3、>　　 這一部分主要從可罰的違法性理論的起源于發(fā)展展開論述，可罰的違法性理論起源于德國，但在德國最后銷聲匿跡。然而，在日本卻生根發(fā)芽，得到蓬勃發(fā)展。可罰的違法性理論經(jīng)由宮本英修于昭和初期基于刑法的謙抑主義思想提出，佐伯千仞在戰(zhàn)前、戰(zhàn)后的有力推進(jìn)、完善，戰(zhàn)后藤木英雄從新的角度再次展開，可罰的違法性不僅在理論上得到了多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，在司法判例上也以不同形式得到了廣泛應(yīng)用。但與此同時也不乏批評之音。接著，對可罰的違法性的理論基礎(chǔ)：實質(zhì)的違法

4、性、違法的相對性和刑法謙抑主義展開論述。
　　 二、可罰的違法性理論的體系定位。
　　 關(guān)于可罰的違法性理論的發(fā)展一直存在來自肯定和否定兩方面的聲音。在日本肯定說的典型代表有佐伯說、藤木說和大塚說，如佐伯千初博士從法益侵害的立場出發(fā)，將犯罪類型理解為“可罰的違法類型性的行為，阻卻刑罰；某一行為即便符合構(gòu)成要件，由于刑法法規(guī)中預(yù)定了一定程度的違法性，因此，在被害法益輕微沒有達(dá)到這種程度的場合，以及從被害法益的性質(zhì)上看，不宜

5、采用刑法干涉的場合，就是沒有達(dá)到犯罪類型所預(yù)定的可罰性的程度的情況，不具有違法性，與此相對，藤木英雄博士，從二元論的立場出發(fā)，主張將(1)被害輕微(2)行為偏離社會相當(dāng)性的程度輕微，作為判斷可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在行為沒有達(dá)到可罰的違法性的程度時，就應(yīng)否定構(gòu)成要件符合性。大塚仁將可罰的違法性理解為超法規(guī)的違法阻卻事由，具有其獨特的特色。在中國大陸和臺灣也有此類肯定的響應(yīng)。否定說的典型代表主要有來自木村龜二、井上佑司和前田的批判，他們主

6、要是從可罰的違法性的“概念的不必要性”、“違法性的統(tǒng)一不容許可罰的違法性”、“可罰的違法性理論混淆了可罰性與當(dāng)罰性的概念”等方面批判的。雖然這些批評顯得蒼白無力，但無疑也為可罰的違法性的完善起了作用。
　　 三、可罰的違法性理論的判斷基準(zhǔn)。
　　 關(guān)于可罰的違法性理論的判斷基準(zhǔn)，本文從違法性的質(zhì)的方面、違法性的量的絕對方面和違法性相對輕微方面三個方面論述。從而解決可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。
　　 四、可罰的違法