可罰的違法性理論對我國但書規(guī)定的啟示.pdf

1、關于犯罪的構成，不同國家的刑法條文都是采用這樣一種方式，首先將不同的行為類型規(guī)定為犯罪的行為模式，符合這些模式的，便成立犯罪。區(qū)別在于不同的國家基于其歷史文化背景和價值觀念對哪些行為構成犯罪的選擇不同。這就帶來了一個無法回避的問題，即如何排除雖然符合這些模式但輕微或極輕微的行為的犯罪性？對于這個問題，不同的國家給出了不同的答案，不同的學者也提出了不同的主張。我國刑法的但書規(guī)定和日本的可罰的違法性理論分別從立法和理論上對這一問題做出了回答

2、。
　　我國刑法總則犯罪概念中的但書規(guī)定對這一問題的判斷給出了標準：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。但我國的但書規(guī)定目前仍面臨著諸多亟待解決的問題，諸如，缺少理論根據(jù)，適用范圍和路徑不明，判斷標準不明確等。日本的可罰的違法性理論是大陸法系階層性犯罪論體系下的一種判斷犯罪是否成立的理論，具體來講就是否定形式上符合構成要件而實質上違法程度輕微的行為的犯罪性，其核心是“微罪出罪化”。日本刑法對這一理論的探討頗多并且體系的構建相

3、對完善，且這一理論在司法實務中曾被廣泛使用，鑒于它和我國的但書規(guī)定存在很多共通之處，這一理論對完善我國的但書規(guī)定是有著借鑒價值的。但是可罰的違法性理論存在的階層式的犯罪論體系和我國但書存在的平面、耦合式的犯罪論體系又有著很大的差別，除此之外，兩國在觀念和理論上也有諸多不同，因此在借鑒該理論時應采取謹慎的態(tài)度，克服面臨的障礙，積極尋找出路。筆者認為可以考慮把但書規(guī)定理解為“可罰性阻卻事由”，以可罰的違法性理論為但書提供理論支持，借鑒其判斷