論英美侵權(quán)法上的同意制度.pdf

1、在法律語境中，同意是指雙方對于同一件事情在同一情境之下達成合意。通常情況下，同意還可被譯為“給予承諾”及“贊成”。缺少同意是故意侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，同意在法律上被視為一項抗辯事由，一個重要的問題是同意有效性的認定，出于被脅迫或?qū)κ聦嵨从谐浞值恼J知下的同意是無效的。在英美法系國家中，有“一人不得就其同意事項起訴”的基本原則，也就是說因受害人同意而受到的損害，不能產(chǎn)生訴因，美國《侵權(quán)行為法重述（第二次）》第839A條也作出了規(guī)定。在中國學界

2、是認可受害人同意作為免責事由，而侵權(quán)責任法第三章中不承擔責任和減輕責任的情形只規(guī)定了受害人過錯、受害人故意、第三人侵權(quán)、不可抗力、正當防衛(wèi)及緊急避險，未出現(xiàn)受害人同意。然而在立法中規(guī)定此免責事由有其必要性，研究英美法系對此的規(guī)定有助于中國侵權(quán)法在此理論上的發(fā)展。文章分為四部分:第一部分介紹了英美法系侵權(quán)法上同意的內(nèi)涵、起源及發(fā)展，以及同意與風險自負的比較。英美法系將同意作為一項抗辯事由，免除行為人的責任。它源于古老的拉丁格言“對意欲者不

3、產(chǎn)生侵害”，隨后為英美法系和大陸法系所接受，而風險自負同樣源自于這一原則，然而一般認為同意多適用于故意侵權(quán)，而風險自負適用于非故意侵權(quán)，且兩者所需的自愿程度不同，同意是積極地追求結(jié)果的發(fā)生。第二部分介紹了同意的有效要件、界限及形式。有效要件主要包括具備同意能力和意思真實自愿，在美國的判決中認為未成年人只要具備識別能力即可做出有效的同意，可見在美國對同意能力的要求低于大陸法系中的行為能力，若未成年人的決定有害于自身，那么它的決定是無效的，

4、同樣若父母的決定沒有為了未成年人的最大利益著想，那么父母的決定也是無效的。另一要件是真實性，出于脅迫下的同意不能作為抗辯事由，誠然身體上的威脅會使同意無效，但是法院并不情愿將輕微的壓力視作此類，至于同意的界限，英美法院普遍認為生命是不可放棄的，對于身體的傷害不可侵犯到人格尊嚴，且不可違反實體法的規(guī)定。第三部分同意在醫(yī)療和體育具體領(lǐng)域中的適用。醫(yī)療行為中的知情同意是指與替代方案及不治療相比，病人充分地知曉治療方案的利弊后作出的同意，美國超

5、過半數(shù)的州力圖明確說明知情同意的法律要求，為了保護從醫(yī)人員的利益。重點介紹了精神病人、老年人和未成年人三類人群，其代理人可代為作出同意，但決定必須出于被代理人的最大利益，否則法院將會否決。在體育運動中，運用這一抗辯事由，被告必須證明原告清楚地知曉其風險性且自愿承受，此同意有效地解除了被告對原告施加的行為的標準，雙方之間不再存在法律關(guān)系，同意的內(nèi)容包括運動中固有的危險，即是指運動中會遇到合理的、可接受的及不可預防的危險。第四部分是對中國侵

6、權(quán)法的啟示，包括對同意能力、同意的意思表示、同意的界限的啟示及立法建議。對于同意的法律性質(zhì)，應(yīng)采用準法律行為說，因此同意能力可適當?shù)販视眯袨槟芰Φ囊?guī)定，英美國家存在的“the Gillick-competent”案例，對于中國對同意能力的理解有寶貴的啟示作用。行為人作出的同意必須是真實的，欺詐與脅迫下的同意是無效的，認定脅迫的判斷標準在于迫切性及選擇的唯一性，而對身體的傷害不可侵犯其人格尊嚴，判斷的標準在于傷害的不可修復性。最后立法建議