論中國商事調(diào)解法律制度.pdf

1、商事調(diào)解是解決當(dāng)代商事糾紛的重要方法之一。與仲裁和訴訟解決商事糾紛相比，調(diào)解具有在第三人協(xié)助下由當(dāng)事人自主協(xié)商解決糾紛、無須嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定和合同約定解決糾紛以及自愿履行等優(yōu)勢和特點。據(jù)此，它不但具有仲裁與訴訟妥善解決商事糾紛、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功能，而且還具有穩(wěn)定社會、構(gòu)建和諧社會的重要意義。
　　 本文共六章，第一章為導(dǎo)論，主要介紹本文選題的背景、研究目的和意義、研究的基本方法以及本文的創(chuàng)新之處。除導(dǎo)論外，其余章節(jié)共分為四部分。

2、
　　 第一部分（第2章）為商事調(diào)解的概念和特征。本部分主要介紹商事調(diào)解的概念及特征，以及商事調(diào)解的原則和方法。
　　 關(guān)于商事調(diào)解的概念，本文從商事的概念、世界各主要調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解規(guī)則有關(guān)調(diào)解的規(guī)定入于，詮釋并定義出調(diào)解的概念為:
　　 “商事調(diào)解是友好/和諧解決商事爭議的一種方法，是平等主體的爭議雙方當(dāng)事人協(xié)商自愿將其有關(guān)契約性或非契約性爭議提交中立的第三方（常設(shè)調(diào)解/仲裁機(jī)構(gòu)或自然人），在第三方的主持及幫助

3、下促使雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，達(dá)成具有民商事契約性質(zhì)的和解協(xié)議從而解決爭議的一種非法律爭議解決方法。”
　　 從商事調(diào)解的上述概念，引伸出商事調(diào)解的特征及原則。筆者認(rèn)為，首先，商事調(diào)解作為非訴訟解決爭議方法(ADR)的一種，其本身具有合意契約的性質(zhì)，即在調(diào)解的啟動、調(diào)解程序的進(jìn)行以及所達(dá)成調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行上，與商事合同的訂立及履行有著相似的特征。一般情況下，商事調(diào)解需要在雙方均同意的情況下才能啟動，而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議也需要雙方本著誠實信

4、用的原則進(jìn)行履行，并且在一方違約的情況下，另一方有權(quán)向法院請求強(qiáng)制執(zhí)行。
　　 其次，正是因為商事調(diào)解具有的這種性質(zhì)，其程序是自主靈活的，其目的是實現(xiàn)爭議各方的共贏。同時，由于其所具有的以上特征，商事調(diào)解有利于公平高效地解決商事爭議，并有效節(jié)約司法資源。
　　 第二部分（第3至第4章）為中國商事調(diào)解制度的歷史變遷及其發(fā)展。本部分詳細(xì)敘述了中國商事調(diào)解制度從古至今的發(fā)展歷程，并從中指出，文化與社會價值觀念在商事調(diào)解中具有重

5、要地位，而中國特有的儒家文化為調(diào)解制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了深厚的社會與文化基礎(chǔ)。
　　 同時，該部分內(nèi)容指出，在新中國成立后，對調(diào)解制度的重視得到了延續(xù)，并且人民調(diào)解制度的建立對商事調(diào)解制度起到了一定的影響，使得我國的商事調(diào)解制度以機(jī)構(gòu)調(diào)解為主要方式。并且，我國對商事調(diào)解進(jìn)行了創(chuàng)造性應(yīng)用，使其與訴訟和仲裁制度相結(jié)合。這種結(jié)合同樣與中國的調(diào)解理念和文化有著密不可分的關(guān)系。事實上，筆者認(rèn)為，中國的文化特點是調(diào)解能夠作為“東方之花”起源

6、于中國的根本原因。調(diào)解一直是中國古代、近現(xiàn)代以及建國后解決糾紛的重要方式。尤其是進(jìn)入21世紀(jì)后，調(diào)解更是備受重視，成為解決民商事爭議的首選。調(diào)解之花之所以在中國大地上盛開不衰既淵源于中國古代“以禮治國”、“以德治國”的政治理念，以“和為貴”的處世理念和傳統(tǒng)文化，也淵源于現(xiàn)代中國承襲以“和為貴”的傳統(tǒng)文化以及構(gòu)建和諧社會息訴止訟讓人民安居樂業(yè)的價值取向。
　　 第三部分（第五章）為中國與英美法系國家商事調(diào)解的比較研究。本部分就英美

7、法系國家商事調(diào)解的理論與實踐作了介紹，并指出了中國與英美法系國家商事調(diào)解制度的相互影響與促進(jìn)。
　　 英美法系國家對調(diào)解解決商事爭議的大力推進(jìn)起源于上個世紀(jì)以美國和英國為首發(fā)起的大規(guī)模的對民事訴訟制度的改革。美國是多元解決民商事爭議的發(fā)源地。作為多元解決民商事爭議方法(ADR)的一種，商事調(diào)解在美國和英國的發(fā)展目前更甚于中國的一點是:英美兩國的法院對某些類型的爭議可以強(qiáng)制進(jìn)行調(diào)解;英國對于在調(diào)解過程中不積極努力不作為的一方當(dāng)事人

8、，將課以承擔(dān)訴訟費用的懲罰。所有這些，都與中國強(qiáng)調(diào)調(diào)解必須遵循當(dāng)事人自愿的原則更進(jìn)一步。
　　 第四部分為本文的結(jié)論。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善我國的商事調(diào)解法律制度。
　　 首先，商事調(diào)解的發(fā)展在中國已不局限于純粹商事的概念，而是大民商合一的概念，因此商事調(diào)解事實上包括有關(guān)財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)的民事法律關(guān)系在內(nèi)。就商事調(diào)解的主體而言，也不應(yīng)只涉及平等主體之間的民商事法律關(guān)系，而應(yīng)涉及到投資條約項下的爭端，從而將有關(guān)國家與他國國民