中國海外勞工權(quán)利法律保護(hù)研究.pdf

1、歷史唯物主義觀點(diǎn)認(rèn)為，“人口在世界各國的流動(dòng)，實(shí)際上是平衡全球生產(chǎn)力發(fā)展和適應(yīng)商品交換需要的一種社會(huì)必然產(chǎn)物?！眹H移民現(xiàn)象伴隨著國家的出現(xiàn)而產(chǎn)生，移徙勞工也必將受到國家法律、國際條約和慣例的規(guī)制和調(diào)控。盡管國際、國內(nèi)層面不乏保護(hù)移徙勞工的國際標(biāo)準(zhǔn)和政策法律，但海外勞工總是在剝削性條件下工作，基本權(quán)利被剝奪，常常被排除在社會(huì)保護(hù)、法律保護(hù)之外，地位日益邊緣化，最終致使其脆弱性進(jìn)一步惡化。改善海外勞工的工作條件與勞動(dòng)待遇充滿了復(fù)雜性與挑戰(zhàn)

2、性，這就意味著解決措施必定是綜合性的和多渠道的。海外勞工權(quán)利保護(hù)需要母國、東道國法律銜接配合、國內(nèi)國際規(guī)則整合協(xié)作、硬法與軟法融通合作。
　　海外勞工內(nèi)部已有不同向度的分化和轉(zhuǎn)型，其享受權(quán)利、待遇亦相應(yīng)不同，不同群體權(quán)利缺失和訴求存在著廣泛的統(tǒng)一性與多樣性，故需首先明晰相關(guān)主體概念并界定權(quán)利形態(tài)與構(gòu)成。觀察海外勞工受侵害的基本表現(xiàn)形式，從政策理念、政府責(zé)任、勞工地位、維權(quán)能力、工會(huì)角色等方面分析其可能的原因，發(fā)現(xiàn)海外勞工實(shí)有權(quán)利減

3、損、法定權(quán)利缺失、應(yīng)有權(quán)利虛無。
　　海外勞工權(quán)利保障從來就不能回避一個(gè)“權(quán)利合法性的價(jià)值基礎(chǔ)”，本文將直秉公平正義的價(jià)值理念，并將之作為海外勞工權(quán)利保障研究的邏輯起點(diǎn)。人權(quán)保護(hù)、弱勢(shì)群體保護(hù)、人的全面發(fā)展理論、國家保護(hù)責(zé)任與權(quán)能、勞動(dòng)創(chuàng)富理論均從不同維度闡釋了海外勞工權(quán)利保護(hù)的理論基礎(chǔ)。以此為基礎(chǔ)，才能多角度、多層次地為東道國、母國、國際組織、市場(chǎng)主體與社會(huì)力量保護(hù)海外勞工權(quán)利提供強(qiáng)有力的理論支持和價(jià)值引導(dǎo)。
　　一般而言

4、，跨國流動(dòng)和勞動(dòng)就業(yè)對(duì)勞工自身、輸出和接受勞工的國家均為有利，因此母國、東道國都有動(dòng)力、責(zé)任和道義保護(hù)海外勞工。海外勞工匯款既刺激母國消費(fèi)，又帶動(dòng)了投資，新增國內(nèi)就業(yè)崗位，從而成為母國發(fā)展所需資金的一個(gè)重要來源。海外勞工也可能成為新技術(shù)和新思想的源泉、以及新興出口產(chǎn)業(yè)形成的助推器，這會(huì)讓廣大國內(nèi)民眾同時(shí)受益。根據(jù)國家責(zé)任、屬人管轄權(quán)、國家能力理論，母國應(yīng)是保護(hù)海外勞工首當(dāng)其沖的責(zé)任主體，應(yīng)負(fù)擔(dān)起域內(nèi)域外全程保護(hù)海外勞工的責(zé)任。通過對(duì)海外

5、勞工母國保護(hù)法律的一般性梳理和對(duì)印度、菲律賓等勞務(wù)輸出較為成功國家的經(jīng)驗(yàn)剖析，在出國管理、教育培訓(xùn)、合同監(jiān)控、延伸保護(hù)、福利援助、歸國安置等重要環(huán)節(jié)之法律安排方面加以借鑒，指陳中國現(xiàn)行法律制度存在立法體系不完善、開放不足、監(jiān)管不力市場(chǎng)無序、服務(wù)、支持功能不足和海外保護(hù)能力不足等種種缺陷，從完善海外勞工保護(hù)專門立法、專門機(jī)構(gòu)統(tǒng)一執(zhí)法、引導(dǎo)私人部門有序參與、強(qiáng)化政府服務(wù)與保障責(zé)任、改革教育培訓(xùn)制度、強(qiáng)化司法保護(hù)職能等方面提出立法、行政、司法

6、建議。
　　對(duì)東道國而言，在多數(shù)情況下外籍勞工只是“填補(bǔ)空缺”，一般不會(huì)造成當(dāng)?shù)厝耸I(yè)，也不會(huì)沖擊工資水平的穩(wěn)定。相反，外籍勞工在當(dāng)?shù)乩U納的稅金往往大幅超出其所享受的公共服務(wù)。在應(yīng)對(duì)人口老齡化問題、提高勞動(dòng)生產(chǎn)率和參與率方面，外籍勞工進(jìn)入當(dāng)?shù)貏趧?dòng)力市場(chǎng)還能有效避免東道國整體福利水平下降。雖然輸入勞工會(huì)引發(fā)社會(huì)適應(yīng)性問題，但此種負(fù)面影響遠(yuǎn)不足以抵消外籍勞工給東道國帶來的種種收益。但海外勞工通常會(huì)面對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化上的多重不利

7、因素，只能享受有限的權(quán)利、福利和不均等的就業(yè)機(jī)會(huì)。東道國雇傭關(guān)系的靈活性和就業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)性導(dǎo)致非正規(guī)就業(yè)、國籍歧視、違法招募和以及非正常狀態(tài)屢禁不絕。根據(jù)國民待遇和國際責(zé)任理論，東道國應(yīng)是保護(hù)海外勞工權(quán)利責(zé)無旁貸的義務(wù)主體，其外籍勞工保護(hù)政策具有政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)以及國際意義，因此其有責(zé)任兌現(xiàn)在憲法和國際條約中那些保證實(shí)行平等待遇的承諾，并最大程度地降低海外勞工所遭受的強(qiáng)迫、虐待與剝削。文中對(duì)大陸法系、英美法系、混合法系國家外籍勞工保護(hù)法律制

8、度予以評(píng)析，指出歐陸國家外國人就業(yè)法專門保護(hù)、美國反就業(yè)歧視法精準(zhǔn)保護(hù)、混合法系國家行政與司法交相保護(hù)均可借鑒，針對(duì)東道國立法保護(hù)不周、行政保護(hù)不足和司法保護(hù)不力等缺陷，從東道國立法規(guī)定的周延性、行政執(zhí)法的充分性、司法運(yùn)作的實(shí)效性方面指出完善之策。
　　總之，健全的移徙勞工政策既要立基于整體利益、長遠(yuǎn)利益之上，又要立足于尊重基本人權(quán)以及堅(jiān)持人道主義原則，致力于兩種目標(biāo)的融合與平衡。母國、東道國在海外勞工權(quán)利保障中總是處于主導(dǎo)性地位

9、，不應(yīng)把政府當(dāng)作侵權(quán)主體或“幫兇”予以價(jià)值上的批評(píng)。惟其如此，才能構(gòu)建政府主導(dǎo)、多方參與的海外勞工權(quán)利保障體系。
　　從根本上說，管理海外勞工活動(dòng)是個(gè)多邊性的國際問題。但對(duì)移徙勞工政策的選擇最終體現(xiàn)的是各國內(nèi)部及相互之間的價(jià)值取向和優(yōu)先目標(biāo)。因此在確定移徙勞工政策方向時(shí)各國須達(dá)成廣泛的共識(shí)，進(jìn)而建構(gòu)一個(gè)共同的行動(dòng)框架。當(dāng)前移徙勞工流動(dòng)的全球規(guī)模及其網(wǎng)絡(luò)的全球影響也進(jìn)一步迫使各國通過雙邊或多邊協(xié)議和條約來加強(qiáng)國際合作。同時(shí)不容忽視的

10、是，大部分跨國界流動(dòng)仍然發(fā)生在地區(qū)范圍內(nèi)，因此，區(qū)域條約和程序?qū)τ谝漆銊诠す芾砗捅Ｗo(hù)同樣重要。因此國際法規(guī)則和安排在海外勞工權(quán)利保護(hù)方面作用無可替代。解讀現(xiàn)行多邊條約、區(qū)域條約、雙邊條約文本，發(fā)現(xiàn)三者在整合移徙勞工保護(hù)領(lǐng)域的國際標(biāo)準(zhǔn)和方法、授權(quán)或促進(jìn)成員國采用國際標(biāo)準(zhǔn)和政策行動(dòng)、提高國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的連貫性、互補(bǔ)性、執(zhí)行力和影響力均有積極作用和缺憾之處，針對(duì)三大層面條約不同的規(guī)制方式和運(yùn)行環(huán)境，建議完善以權(quán)利為基礎(chǔ)、惠及各方的的國際移徙勞工

11、制度、銜接國內(nèi)國際規(guī)則共同治理移民過程、確保國際勞工標(biāo)準(zhǔn)連貫一致與權(quán)威適用、堅(jiān)持共同但有區(qū)別責(zé)任的原則協(xié)調(diào)平衡各國利益主張、提升移徙勞工社會(huì)地位和推廣海外勞工保護(hù)的最佳實(shí)踐。
　　軟法作為海外勞工權(quán)利保護(hù)的新工具，具有創(chuàng)制主體多元、制度安排靈活開放等特征。勞動(dòng)軟法與硬法可實(shí)現(xiàn)分工合作、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，提升法律實(shí)效、降低治理成本，有利于海外勞工充分表達(dá)權(quán)利訴求、雇主企業(yè)強(qiáng)化自我約束以及良善應(yīng)對(duì)勞資矛盾，從而能變革傳統(tǒng)的勞動(dòng)管制模式，推進(jìn)勞

12、動(dòng)治理民主化與法治化。軟法創(chuàng)制中存有地位不等、利益不均、保護(hù)不足問題以及實(shí)施中履行不實(shí)、追責(zé)不力、政治泛化、標(biāo)準(zhǔn)分歧等困境，但通過軟法的民主創(chuàng)制、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一以及政府推動(dòng)、勞資合作等途徑，可促成政府“賦權(quán)”與勞工“自我增權(quán)”互動(dòng)相濟(jì)、國家“公力救濟(jì)”與勞工“私力救濟(jì)”有機(jī)聯(lián)結(jié)、法律調(diào)控機(jī)制和社會(huì)壓力機(jī)制協(xié)調(diào)配合?？傊浄C(jī)制的引入能整合國家、市場(chǎng)、社會(huì)三方力量參與勞動(dòng)治理，其善用外在的市場(chǎng)規(guī)則、社會(huì)壓力以及內(nèi)在的自我約束、自發(fā)維權(quán)，從而全

13、方位地支持與保障海外勞工權(quán)利。
　　現(xiàn)代國際移徙勞工從根本上說是經(jīng)濟(jì)全球化的產(chǎn)物，同時(shí)也是經(jīng)濟(jì)全球化的要素。全球化在國際政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系層面、以及實(shí)現(xiàn)平衡、可持續(xù)發(fā)展方面并未給發(fā)展中國家及其國民帶來公正，更未給廣大海外勞工帶來公正。海外勞工權(quán)利保護(hù)問題既是全球化在社會(huì)方面產(chǎn)生的問題、也可能是影響人類安全與發(fā)展的全球性問題。因此需要立即采取共同行動(dòng)改善海外勞工的地位和待遇，建立一種各方接受、多邊合作以公平正義為目標(biāo)、以全面保護(hù)為原則的法