先例的理論與實踐——以英、美、德為例.pdf

1、韋伯及其追隨者認為理性法律秩序的出現是現代商業(yè)資本主義的一個特殊特征，因此可以將法律視為是一個進行實踐理性研究的平臺。對先例的研究，有助于理解作為由實踐理性指導的、作為一個理性整體的法律的特征。雖然兩大法系存在差異，但其相互融合的趨勢已是不可逆的。將過去的經驗運用于解決現在和將來的問題是人類實踐理性中很基本的一部分。所以不可否認的是，先例在各國的法律體系中都占據著一定地位，影響著各國的司法活動和法律的發(fā)展。但是，制度、歷史以及法律傳統(tǒng)深

2、刻影響著任一法律體系的發(fā)展路徑，不同國家在怎樣以及多大程度上要求法官和其他人去發(fā)現權威先例這個問題上是千差萬別的。因此，本文希望通過對不同制度背景下的先例進行考察，尋求一種可能存在的“普遍理性(common rationality)”。
　　 本文除引言和結語外，共分為四部分。
　　 引言部分介紹了先例研究的意義和價值以及本文寫作的目的和存在的困難。
　　 第一、二、三部分以同樣的四個問題，即制度背景、先例約束力

3、、先例理據、先例運用，介紹了英國、美國、德國三國的先例情況。
　　 第四部分是一個比較論述，也是文章的寫作重點。與前面四個問題相對應，并以英、美、德三國情況為基礎，但又不限于這三個國家，考察了四方面的內容:
　　 1、不同制度背景下法律理論對先例本質的認識。英美傾向于將先例認為是一種法律淵源，而大陸法系則是傾向于將先例視為是一種法律解釋。雖然兩者存在差異，但是英美德三國先例理論的發(fā)展仍然存在可能的匯合點。
　　

4、2、先例的約束力。借用麥考密克《解釋先例》一書中對先例約束力設立的概念化框架，對先例不同層級的規(guī)范力做出說明。在前述對制度背景和約束力分析的基礎上，闡述了先例中三種不同的推理模式。
　　 3、先例的理據。任何法律體系，支撐其遵循先例的一些價值是共通的，通常是形式價值如司法一致性、平等和法治;但遵循先例同樣會受到另一些實質價值的限制。
　　 4、先例的運用。一方面論述了英美德三國法院引用先例的區(qū)別:英美法官在司法實踐中擅長