先例的理論與實(shí)踐——以英、美、德為例.pdf

1、韋伯及其追隨者認(rèn)為理性法律秩序的出現(xiàn)是現(xiàn)代商業(yè)資本主義的一個(gè)特殊特征，因此可以將法律視為是一個(gè)進(jìn)行實(shí)踐理性研究的平臺(tái)。對(duì)先例的研究，有助于理解作為由實(shí)踐理性指導(dǎo)的、作為一個(gè)理性整體的法律的特征。雖然兩大法系存在差異，但其相互融合的趨勢(shì)已是不可逆的。將過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用于解決現(xiàn)在和將來(lái)的問(wèn)題是人類實(shí)踐理性中很基本的一部分。所以不可否認(rèn)的是，先例在各國(guó)的法律體系中都占據(jù)著一定地位，影響著各國(guó)的司法活動(dòng)和法律的發(fā)展。但是，制度、歷史以及法律傳統(tǒng)深

2、刻影響著任一法律體系的發(fā)展路徑，不同國(guó)家在怎樣以及多大程度上要求法官和其他人去發(fā)現(xiàn)權(quán)威先例這個(gè)問(wèn)題上是千差萬(wàn)別的。因此，本文希望通過(guò)對(duì)不同制度背景下的先例進(jìn)行考察，尋求一種可能存在的“普遍理性(common rationality)”。
　　 本文除引言和結(jié)語(yǔ)外，共分為四部分。
　　 引言部分介紹了先例研究的意義和價(jià)值以及本文寫(xiě)作的目的和存在的困難。
　　 第一、二、三部分以同樣的四個(gè)問(wèn)題，即制度背景、先例約束力

3、、先例理?yè)?jù)、先例運(yùn)用，介紹了英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)三國(guó)的先例情況。
　　 第四部分是一個(gè)比較論述，也是文章的寫(xiě)作重點(diǎn)。與前面四個(gè)問(wèn)題相對(duì)應(yīng)，并以英、美、德三國(guó)情況為基礎(chǔ)，但又不限于這三個(gè)國(guó)家，考察了四方面的內(nèi)容:
　　 1、不同制度背景下法律理論對(duì)先例本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。英美傾向于將先例認(rèn)為是一種法律淵源，而大陸法系則是傾向于將先例視為是一種法律解釋。雖然兩者存在差異，但是英美德三國(guó)先例理論的發(fā)展仍然存在可能的匯合點(diǎn)。
　　

4、2、先例的約束力。借用麥考密克《解釋先例》一書(shū)中對(duì)先例約束力設(shè)立的概念化框架，對(duì)先例不同層級(jí)的規(guī)范力做出說(shuō)明。在前述對(duì)制度背景和約束力分析的基礎(chǔ)上，闡述了先例中三種不同的推理模式。
　　 3、先例的理?yè)?jù)。任何法律體系，支撐其遵循先例的一些價(jià)值是共通的，通常是形式價(jià)值如司法一致性、平等和法治;但遵循先例同樣會(huì)受到另一些實(shí)質(zhì)價(jià)值的限制。
　　 4、先例的運(yùn)用。一方面論述了英美德三國(guó)法院引用先例的區(qū)別:英美法官在司法實(shí)踐中擅長(zhǎng)