法律漏洞司法填補研究.pdf

1、我國當前的司法實踐中，法官面對法律漏洞的填補，一直存在著有關(guān)“權(quán)限問題”的困惑:一方面，我國一直強調(diào)法官必須依法裁判，不得創(chuàng)設(shè)法律與規(guī)則，法律上也未授予法官對法律進行解釋、對漏洞進行填補的權(quán)力。另一方面，在司法實踐中，法律漏洞的普遍、客觀存在卻亟需法官進行漏洞填補。這就產(chǎn)生了加之于法官之身的依法裁判與法律漏洞填補的矛盾和張力，并導(dǎo)致一系列的問題產(chǎn)生，本文正是圍繞著這些問題的分析與解決展開。
　　本文首先梳理框定了理論研究部分的兩個

2、基本單元“法律漏洞”與“漏洞填補”。法律漏洞的基本理論，旨在為下文更加具體的分析法律漏洞提供理論支持。該部分對概念法學(xué)、新自然法學(xué)、自由法學(xué)、利益法學(xué)、評價法學(xué)、分析法學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)以及社會法學(xué)派等八大主要法學(xué)流派關(guān)于法律漏洞的觀點，特別是“法律是否存在漏洞”、“法官是否有權(quán)力填補法律漏洞”、“法律漏洞的補充方法”等分別梳理，發(fā)現(xiàn)無論大陸法系還是英美法系，關(guān)于法律漏洞是否存在的問題都經(jīng)歷了從拒絕承認到明確認可的過程，關(guān)于法官填補法律漏

3、洞的權(quán)限亦經(jīng)歷了從嚴格禁止到承認或默許的過程。以邏輯學(xué)中的“不完全定理”來分析，法律漏洞只會在不斷的產(chǎn)生和填補過程中逐漸演變而永遠不會絕跡，因為包括社會生活的復(fù)雜性、立法者的有限理性和制定法的局限性等在內(nèi)的因素，都會使得法律漏洞的產(chǎn)生不可避免。為了更加準確界定法律漏洞的內(nèi)涵，文章分析了法律漏洞的特征并對與法律漏洞相關(guān)和容易誤讀的概念進行了辨析。在漏洞填補理論部分，經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，存在以立法和司法填補兩種路徑，本文關(guān)注的是司法過程中尤其是法官

4、對法律漏洞的填補，因此，文章從“禁止法官拒絕裁判原則”、司法效率的需要兩個方面論證了法官填補法律漏洞的必要性，認為法官填補法律漏洞系司法權(quán)的應(yīng)有之意，屬于法官創(chuàng)造性地對法律的適用，并非立法活動;是對法律的完善和修正，旨在更好地實現(xiàn)立法目的，而不是相反。同時，文章還指出，法官填補法律漏洞具有克服法律不周延性、不合目的性、滯后性和盲目性的重要價值。為了準確地識別和妥當?shù)靥钛a法律漏洞，學(xué)者們不斷地嘗試將法律漏洞按不同的標準進行分類，意圖將各類

5、法律漏洞妥當?shù)匕才旁诮y(tǒng)一的體系之下，并使漏洞類型與補充方法相關(guān)聯(lián)。文章對目前為止學(xué)界有價值的法律漏洞分類進行了全面的介紹，如，二分法中自始的漏洞與嗣后的漏洞、認知的漏洞與未認知的漏洞、開放的漏洞和隱藏的漏洞、全部漏洞和部分漏洞、真正的漏洞和不真正的漏洞、表述漏洞和評價欠缺型漏洞;以及魏德士、卡納里斯和黃茂榮所提出的分類。同時，還從司法實踐的角度出發(fā)，創(chuàng)新性地提出了程序法漏洞和實體法漏洞的分類，并結(jié)合國內(nèi)表述習(xí)慣，提出以規(guī)則與事實的對應(yīng)關(guān)

6、系為視角的法律漏洞分類方式。而對于漏洞的識別，文章提出法律漏洞具有相對性的觀點，并以案例論證了漏洞有無及漏洞種類識別的重要意義，并在此基礎(chǔ)上詳細介紹了漏洞識別的標準及程序，著重介紹了規(guī)則悖反漏洞識別方法，以為法官提供可供操作的規(guī)范。
　　在識別漏洞之后，當然進入漏洞的填補階段。為了更加全面的展示漏洞補充方法，以制定法為界限，漏洞補充方法可以分為制定法內(nèi)的補充方法與制定法外的補充方法兩部分。除了介紹文獻中最主要的類推適用、目的性擴張

7、、目的性限縮、依習(xí)慣法補充、創(chuàng)造性補充等方法，本文還介紹了依指導(dǎo)性案例補充、依民法原則補充、依比較法補充、依法理學(xué)說補充等方法，并結(jié)合案例對各種方法及運用進行詳細解讀。在介紹補充方法的同時，對與補充方法容易混淆狹義的法律解釋方法進行了比較，以廓清各種補充方法的真實面目。需要重點提到的是，2010年最高人民法院創(chuàng)立了指導(dǎo)性案例制度，并將指導(dǎo)性案例的效力定為“應(yīng)當參照”，實際上相當于“準司法解釋”，因此本文首次提出以指導(dǎo)性案例填補法律漏洞的

8、方法，從理論上看是對當前法律漏洞補充方法的豐富。文章認為漏洞補充方法不同于狹義的法律解釋方法，其具有先后位序，提出了以“制定法距離”為標準的漏洞補充方法排序規(guī)則，認為應(yīng)當優(yōu)先適用距離制定法最近的補充方法。法律漏洞的填補并非僅僅依靠補充方法即可完成，很多案件中需要包含漏洞補充方法在內(nèi)的多種法律方法綜合運用。對于漏洞填補正當性，法官有必要在選擇漏洞補充方法之后，對填補的法律效果、社會效果和經(jīng)濟效果等效果進行預(yù)評估，對于填補綜合效果最佳的裁判

9、結(jié)論予以宣布。
　　法官對法律漏洞的填補猶如一把雙刃劍:可以擺脫法律無力應(yīng)對的困境，同時也帶來了專斷性和任意性的危險。因此，必須對法官填補法律漏洞的權(quán)限進行適度的限制，對漏洞填補的具體操作進行規(guī)范，以實現(xiàn)法官在無法中遵法。為了論證對法官填補法律漏洞進行規(guī)范的必要性，文章列舉了司法實踐中法律漏洞填補的諸多失范情形及原因，并指出法官普遍存在對最高人民法院司法解釋路徑依賴的問題，這會造成最高人民法院在應(yīng)對具體案件中精力耗費過多，削弱最高

10、人民法院宏觀指導(dǎo)的作用，同時不利于法官司法能力的提升。關(guān)于法官的權(quán)力規(guī)制和約束，文章認為法官首先應(yīng)當遵守以下法律漏洞填補原則:一是符合必要性原則，二是符合法秩序原則，三是個案有效原則，四是程序性漏洞有限填補原則，五是充分說理論證原則。在填補過程中，法官必須注意與各種權(quán)力保持密切配合，并認清與合議庭、審判委員會等合議組織的權(quán)力、司法解釋權(quán)及立法權(quán)的邊界，在能動的漏洞填補過程中保持謹慎克制，防止法官個人權(quán)力的恣意行使。
　　為突出實踐

11、面向的研究方法，文章精心選取了四個典型案例，以進一步系統(tǒng)地、深入地展示前文介紹的理論與方法中的重點與難點。第一個悼念權(quán)糾紛案，要點在于展示法律漏洞的識別。該類案件系近年來新出現(xiàn)的案型，對于該類案件是否存在法律漏洞存在截然不同的觀點，文章探討了悼念權(quán)的性質(zhì)，認為其不屬于法律保護的權(quán)利，而應(yīng)當歸道德拘束，故悼念權(quán)糾紛不屬于法院管轄范圍，法官不得認定存有法律漏洞并進行漏洞填補。法律并非社會秩序的唯一維護者，法治不反對其他社會規(guī)范作為法律的有益

12、補充。第二個繼承人身份不明繼承案，重點展示漏洞補充方法的選擇與運用。該案是以非常特殊的事實考驗法律的覆蓋力，驗證了社會生活的不可預(yù)測性導(dǎo)致法律漏洞的必然性，法官對于規(guī)則空缺漏洞應(yīng)當優(yōu)先選擇類推適用的方法。該案的法律效果與經(jīng)濟效果的檢驗從結(jié)果意義上證實了類推適用“胎兒保留份”制度為身份不明繼承人預(yù)留遺產(chǎn)的妥當性。第三個指導(dǎo)性案例65號，重在強調(diào)漏洞補充方法不可或缺。該案是法官運用利益衡量方法的典型，法官從法律層面分析了專項維修基金的性質(zhì)，

13、衡量了未繳納專項維修基金的業(yè)主與其他業(yè)主之間的利益關(guān)系，得出其他業(yè)主的集體利益應(yīng)當優(yōu)先進行保護，進而否定了未繳納專項維修基金的業(yè)主訴訟時效抗辯權(quán)。其說理論證過程充分，全面展示了法官的心證過程，值得借鑒。但其不足之處在于未言明漏洞填補的具體方法（填補材料），導(dǎo)致案件事實與結(jié)論的之間缺乏規(guī)則連接。第四個彩石山莊案，重點解讀因權(quán)力邊界而導(dǎo)致的填補主體轉(zhuǎn)移。該案是濟南市中級人民法院近年來審理的最為重大（涉及當事人2000余人，案值約17億元）、

14、影響力最廣（入選最高法院2016年公正司法十大典型案例）的司法處置案件，法官經(jīng)利益衡量后，認為法律存有規(guī)則悖反的漏洞，考慮該案的處理并非個案，涉及社會眾多民眾利益，對該漏洞的填補已超出法官個案裁判的權(quán)力范圍，故通過審判委員會討論后將案件報請最高人民法院進行批復(fù)，并在批復(fù)的指引下對該案成功依法處置，精確地把握了法官權(quán)力與司法解釋權(quán)的分工與配合。
　　綜上，本文由導(dǎo)論、主體部分的五章、結(jié)論和附錄一（《法官適用法律解釋方法實證分析》）、