民間法于法律漏洞補充中的功能探析.pdf

1、本論文以司法中的法律漏洞填補作為研究民間法對司法可能貢獻(xiàn)的切入點。法律漏洞的出現(xiàn)作為在司法過程中不可避免的事實，需要通過一系列法律方法加以補充。民間法在審判實踐中運用作為屢見不鮮的現(xiàn)象，應(yīng)該在指導(dǎo)司法實踐的法律方法中獲取其應(yīng)得的地位；亦即作為法律漏洞補充中具體規(guī)范建構(gòu)的支撐材料，民間法應(yīng)通過合理的司法程序和法律方法，為存在法律漏洞的具體法律關(guān)系提供審判依據(jù)。 本論文對民間法于法律漏洞補充中的功能從三個方面層層解析。 第一

2、部分中，筆者從法律漏洞的產(chǎn)生原因入手，探析法律漏洞補充為何需要民間法，以及民間法法在法律漏洞填補中的作用基礎(chǔ)。指出民間法可以在法律規(guī)范相對于實際生活或變化了的實際情況出現(xiàn)規(guī)制漏洞時，為避免大量案件不予受理或素及既往的法律的不可預(yù)知性，而作為一種為群體所熟悉和普遍接受的規(guī)范性事實，為法官裁判提供支持和相對的限制。 第二部分中，筆者通過對法律漏洞的相關(guān)范疇與民間法的關(guān)系進(jìn)行分析，考量民間法在法律漏洞補充中的適用依據(jù)、性質(zhì)和司法功能，

3、探討了民間法在法律漏洞補充中的適用依據(jù)、性質(zhì)和司法功能，認(rèn)為民間法作為一種既有的漏洞補充素材，對于法官面對法律漏洞時尋求非正式的法律淵源、填補法律漏洞進(jìn)而實現(xiàn)訴訟兩造的接受、降低司法成本，具有重要的理論和實踐意義。 第三部分中，筆者重點地通過對具有典型意義的個案加以分析，進(jìn)而總結(jié)出民間法在上述司法框架下發(fā)揮對正式法律規(guī)范的補充功能主要通過三種路徑：或作為對法律原則的支持為法官的自由裁量提供依據(jù)，或?qū)蟮姆梢?guī)范加以靈活的變通使

4、法官不至于無據(jù)可依，或作為訟訴中當(dāng)事人證明案件事實的有效證據(jù)。 本論文所探討的問題對于我國社會轉(zhuǎn)型期法治建設(shè)過程中民間法與國家法的融合提出了具有可操作性的方式，分析了民間法對于法律漏洞的填補功能，克服了民間法研究往往糾結(jié)在民間法是否具有法律屬性的問題上的弊端。其創(chuàng)新點在于對司法實踐中法官運用民間法解決法律漏洞問題的大量典型私法案例加以分類解析，歸納出了民間法在司法能動性的框架下發(fā)揮對正式法律規(guī)范的補充功能的幾種路徑。 然