民間法作為法官法源——從法律發(fā)現(xiàn)運作的場景中探究.pdf

1、對于民間法的研究，其最重要的價值就是在于能否轉(zhuǎn)化為定分止?fàn)幍囊?guī)則輸入到法律制度中，從而為我國的規(guī)則之治帶來更多行之有效的規(guī)則，同時更為重要的是將這些規(guī)則背后所蘊含的大眾訴求傳達(dá)給政府，以便消解我國法源中的多元規(guī)則相互抵牾的局面。實際上這種正面沖突實際上更為集中在司法領(lǐng)域(06年的邱興華案便是明證)，而且正是由于這種沖突的凸現(xiàn)性，實際上使司法領(lǐng)域恰恰成為了妥善處理了民間法和國家法關(guān)系的最佳場域，因為它可以一方面將人們的注意力聚焦在平常潛行

2、于日常生活中民情和法律的抵牾上，從而在案情的烘托下更為切身的感受傳統(tǒng)價值和法治理念沖突的震撼，在法庭、專家，媒體以及大眾的爭論中去理性的感悟法律，同時這也為人們展示了法官是如何通過法律方法將民情和法律做到了一個合理的統(tǒng)一，從而在維護(hù)法治的同時達(dá)到了社會效果的統(tǒng)一。“法律發(fā)現(xiàn)”這一目光往返于規(guī)范與事實的方法論，由于它廣闊的方法論體系作保證，如法律解釋、漏洞補(bǔ)充、價值衡量及法律論證等方法，使得法律發(fā)現(xiàn)成為了民間法進(jìn)入司法領(lǐng)域的方法論進(jìn)路。在

3、中國法治語境下法官運用法律發(fā)現(xiàn)的過程，也就正是民間法作為解釋法律事實、補(bǔ)充規(guī)則給養(yǎng)和論證法院裁判的法官法源的具體展開。 第一部分從歷史實踐的研習(xí)、法律規(guī)定的支持、制度變遷的必然、心理習(xí)慣的慣性和司法實踐的需求五個維度，對具有強(qiáng)烈的“地方性知識”，在人們長期交往過程中建立在“互惠”的人情基礎(chǔ)上形成的民間法作為中國司法審判實踐中的重要法源進(jìn)行了闡明。 第二部分對民間法進(jìn)入司法領(lǐng)域的路徑，即法律發(fā)現(xiàn)這一方法論進(jìn)路進(jìn)行了緣由分析