行政法的法律漏洞填補研究——原理、方法與實踐.pdf

1、行政法以規(guī)范政府行為為主要目的，行政任務的擴張造成行政法律的需求不斷增多，與之相伴生的是行政法的法律漏洞不斷增多。同時，行政法作為具體化之憲法，應該承擔落實和保護憲法中基本權(quán)利，相對于私法的法律漏洞，行政法的法律漏洞會變得更加難以容忍。行政任務的擴張和治理理念的變革豐富了行政法的內(nèi)容和行政權(quán)的作用方式，同時也為行政法類推適用私法創(chuàng)造了重要條件。本文旨在為行政機關(guān)和司法機關(guān)填補行政法的漏洞提供理論指引，發(fā)展出來一整套符合行政法特點的法律漏

2、洞方法；同時，反思和審視最高人民法院指導案例中填補行政法漏洞的方法及其問題，并提出指導案例在法律論證方面的完善途徑。
　　本文主要分為五大部分：
　　第一部分主要分析行政法的法律漏洞填補的理論。法律漏洞毋寧是一種違反法律和憲法的精神與目的的不完滿性。行政法的法律漏洞是在整個憲法秩序和行政法的拘束下，（廣義的）法律應該對某一事項進行規(guī)整，而事實上形式上欠缺這樣的法律規(guī)則或者適用該法律規(guī)則會明顯產(chǎn)生不正義的結(jié)果的狀態(tài)。法律漏洞可

3、分為規(guī)范的漏洞和規(guī)整的漏洞兩大類。行為規(guī)范與裁判規(guī)范的劃分有利于發(fā)現(xiàn)和識別規(guī)范的漏洞。行政法的法律漏洞填補具有法律適用性、主體多元性、價值判斷性和規(guī)范復雜性特征。憲法對行政法的法律漏洞填補的具有價值約束與引領(lǐng)的作用。行政法的法律漏洞填補可以分為兩個層次：基于法律的漏洞填補和基于憲法的漏洞填補。憲法中的人性尊嚴條款、基本權(quán)的客觀法秩序功能和功能法視角下的權(quán)力分立能夠為行政法的法律漏洞填補提供憲法基礎(chǔ)。
　　第二部分主要闡述行政法的法

4、律漏洞填補的容許性。新黑格爾主義的客觀精神和規(guī)范-事實之間辯證關(guān)系是理解拉倫茨法律漏洞填補理論乃至其整個法學方法論的基礎(chǔ)。拉氏將法律漏洞填補分為法律內(nèi)的法的續(xù)造和超越法律的法的續(xù)造。拉氏給予了法官的法律外的法律續(xù)造活動給予非常嚴格限制，而并未給予在法秩序下的法律內(nèi)的漏洞填補嚴格的限制。事實上，法律內(nèi)的漏洞填補的容許性問題也是不可回避的。為調(diào)和依法行政原則與法律漏洞填補之間的矛盾，應首先滿足依法行政原則體現(xiàn)的形式正義價值，即達到公民對行政

5、活動的預測可能性。探討行政法的法律漏洞填補的容許性問題應首先要厘清所要填補的法律規(guī)范到底是屬于程序性法律規(guī)范還是實體性法律規(guī)范，然后再挖掘和斟酌不同主體之間的利益關(guān)系。
　　第三部分主要探討行政法的法律漏洞的填補方法。當行政實體法、行政程序法和行政救濟法出現(xiàn)法律漏洞時，應首先尋找個別法自身的基本原則及其利益衡量的結(jié)果。如果通過現(xiàn)行法秩序尚無法得出結(jié)論，則再考慮憲法價值秩序（尤其是基本權(quán)的價值秩序）對法律漏洞填補過程的作用。在運用類

6、推的方法填補法律漏洞時，應禁止類推適用法律原則。行政法領(lǐng)域運用類推進行漏洞填補時，一般應該先考慮類推行政法，再考慮類推適用民法和刑法等。法律適用者在進行類推適用時，類推的順序應該是：法律-行政法規(guī)-地方性法規(guī)-行政規(guī)章—行政規(guī)定。行政法規(guī)范具有多層次性和位階性決定了運用目的性限縮方法時應采取體系性的思考方式，衡量和比較法秩序中不同規(guī)范目的的層次。行政機關(guān)運用目的性擴張方法填補法律漏洞時，不得超出行政相對人的合理預測范圍。同時，除了應考慮

7、該條法律規(guī)范的目的之外，還須考慮授權(quán)法的目的和上位法的立法目的。
　　第四部分主要研究行政法的法律漏洞填補的司法審查。法院審查行政機關(guān)（未）基于法律的漏洞填補活動時以《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“適用法律、法規(guī)錯誤”為審查基準。法院審查行政機關(guān)（未）基于憲法的漏洞填補活動時以《行政訴訟法》第70條規(guī)定“明顯不當”為審查基準?！缎姓V訟法》第70條“明顯不當”的規(guī)定能為法院以隱晦的方式運用憲法提供實證法的支撐。在法院依法律裁判的要求

8、下，較為妥適的途徑是法官在裁判主文中適用《行政訴訟法》第70條的規(guī)定而將憲法依據(jù)置于裁判理由部分。審查的事項若涉及民主政治領(lǐng)域，最為典型的是政府信息公開的事項，法院應實行嚴格的審查。在程序性事項存在法律漏洞時，法院在審查的過程中實行嚴格的審查。
　　第五部分主要以最高人民法院指導案例為考察對象，講述行政法的法律漏洞填補的中國實踐。在行政法律出現(xiàn)漏洞時，最高人民法院通過指導案例發(fā)展了行政法，發(fā)揮了制度供給的作用。但是，指導案例存在以

9、下的不足：首先，未發(fā)揮憲法的價值指引功能，行政法與憲法的脫離；其次，事實與規(guī)范之間脫鉤，缺乏必要的涵攝過程；最后，法律解釋和法律漏洞填補階段不分，忽略法秩序的拘束作用，部分呈現(xiàn)出“獨斷論”面貌。最高人民法院指導案例在法律漏洞填補過程中仍需完善。
　　第六部分是結(jié)語。行政法的法律漏洞的填補是一個遠比私法漏洞填補更為復雜的、追求法的實質(zhì)正義的過程。如果行政機關(guān)和司法機關(guān)在法律適用過程發(fā)現(xiàn)運用諸種方法都無法填補的法律漏洞，應當在辨明后形