畢業(yè)論文--論我國離婚的法定理由

1、<p>　　論我國離婚的法定理由</p><p><b>　　摘要</b></p><p>　　近年來離婚案件在我國一直是持續(xù)增長的，離婚的理由是各式各樣的，至于什么是離婚的法定理由一直備受關(guān)注，然而在法學(xué)界，離婚的法定理由是有爭議的，如夫妻感情論與婚姻關(guān)系論之爭，為了切實得貫徹婚姻自由原則，合理、完善的離婚法定理由制度是非常重要的。</p>

2、<p>　　本文將從離婚法定理由的基本概述入手，研究國內(nèi)外關(guān)于離婚法定理由的立法情況，分析我國離婚法定理由的肯定處與不足處，從而提出完善我國離婚法定理由的建議。</p><p>　　關(guān)鍵詞：離婚 法定理由 立法 建議 抗辯理由</p><p><b>　　Attract</b></p><p>　　In recent yea

3、rs, divorce cases have been increasing in our country, the reasons are all of kinds ,as for what is the legal reason of divorce always is of concern, but in the jurisprudential circle, the legal grounds for divorce is

4、controversial, such as the relationship between couples and marriage on the dispute, in order to effectively to carry out the principle of freedom of marriage, reasonable, perfect legal divorce reason system is very impo

5、rtant.</p><p>　　This paper will start with a basic overview of the research about the divorce legal reasons, legal reasons of divorce legislation situation of domestic and foreign, must and disadvantages of

6、our divorce legal reasons, puts forward suggestions on the statutory cause for divorce.</p><p>　　Key words: divorce, legal reason, legislation, advise, grounds of opposition</p><p><b>　　目

7、錄</b></p><p>　　中文摘要 ..........................................................Ⅰ英文摘要 ..........................................................Ⅰ</p><p>　　前 言 ...............................

8、...............................1</p><p>　　1 離婚法定理由的基本概述 ...........................................1</p><p>　　1.1什么是離婚的法定理由 .........................................1</p><p>　　2 國內(nèi)外

9、離婚法定理由的基本情況 .....................................1</p><p>　　2.1國外對離婚法定理由的立法原則 .................................1</p><p>　　2.2國外對離婚法定理由的立法形式 .................................3</p><p>

10、;　　2.3我國立法變革和現(xiàn)狀 ...........................................4</p><p>　　3 我國關(guān)于離婚法定理由的評析及不足 .................................7</p><p>　　3.1重婚或有配偶者與他人同居 .....................................7</p&

11、gt;<p>　　3.2實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員 .............................7</p><p>　　3.3有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改 .................................8</p><p>　　3.4因感情不和分居滿二年 .........................................8

12、</p><p>　　3.5其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形 ...................................9</p><p>　　4 完善我國離婚法定理由的建議 ......................................10</p><p>　　4.1將通奸與同性戀行為視為對夫妻一方的不忠 ...................

13、...10</p><p>　　3.2加強對冷暴力的判斷 ..........................................11</p><p>　　4.3增設(shè)離婚法定理由的抗辯規(guī)則 ..................................12</p><p>　　參考文獻 ...............................

14、...........................14</p><p>　　致 謝 ............................................................15</p><p><b>　　前言</b></p><p>　　離婚的法定理由隨著今年來離婚率的不斷增長而不斷得受人們的關(guān)注，但是在

15、法學(xué)界對于離婚的法定理由是有一定的爭議的，爭議最大的就是應(yīng)該以“感情破裂”為標(biāo)準還是以“婚姻關(guān)系”破裂為準。本文不是以探究這個問題為主，而是從離婚法定理由的基本概念，發(fā)展入手去分析，再提出建議，如應(yīng)該增加對家庭冷暴力的相關(guān)規(guī)定，將同性戀與和人通奸也列入感情破裂的相關(guān)內(nèi)容。</p><p>　　1.離婚法定理由的基本概述</p><p>　　1.1什么是離婚的法定理由</p>

16、<p>　　所謂離婚的法定理由，是指由法律形式所確定的關(guān)于解除婚姻關(guān)系的規(guī)定。離婚可分為協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種，前者是婚姻雙方當(dāng)事人在協(xié)商之后合意而解除婚姻關(guān)系，只要當(dāng)事人雙方達成一致意見即可離婚，而后者是指在離婚過程中有所爭執(zhí)，雙方當(dāng)事人解決不了，才涉及到法律，由法律的相關(guān)規(guī)定去解決，也就有了離婚的法定理由。所以離婚的法定理由是針對于訴訟離婚的，在協(xié)議離婚中涉及不到。</p><p>　　一個社會的婚

17、姻制度在發(fā)展過程中關(guān)于離婚法定理由的規(guī)定可以體現(xiàn)出一個家國當(dāng)時對離婚問題的立法思想和立法原則，具有鮮明的時代特征?？v觀古今中外的離婚立法制度可以為現(xiàn)今代的離婚法定理由的相關(guān)立法以及完善離婚制度提供借鑒。</p><p>　　2.國內(nèi)外離婚法定理由的基本情況</p><p>　　2.1國外對離婚法定理由的立法原則</p><p>　　法定離婚理由是離婚制度中的重要內(nèi)容

18、，它對家庭的安寧及社會的穩(wěn)定都有很大影響。各國關(guān)于法定離婚理由的規(guī)定在很大程度上受社會歷史條件的影響。從歷史演變形式上看，各國在此方面的立法思想主要有三種類型：過錯原則、干擾原則和破裂原則。</p><p>　　1、過錯原則（亦稱有責(zé)主義），是指可以歸責(zé)于配偶一方的妨礙婚姻存在的原因可以成為離婚的法定理由。過錯主義原則主要具有對過錯一方制裁的目的，即“對無責(zé)配偶予以離婚請求權(quán)以獎賞其忠實，而對有責(zé)配偶剝奪其離婚請

19、求權(quán)以處罰的特性”。[1]依照此原則，只有當(dāng)配偶一方提出并能夠證明另一方具有足以妨礙婚姻的過錯時，才準予離婚，且僅無過錯一方具有離婚請求權(quán)，而無過錯方僅以法律規(guī)定的為限，過錯行為通常包括：虐待、通奸、重婚、惡意遺棄、意圖殺害他方、被處徒刑等。但若雙方都有過錯就常采取相對過錯主義，即比照雙方的過錯大小或是有責(zé)程度的大小，最終過錯較小或責(zé)任較輕的一方有訴請他方的離婚請求權(quán)。然而過錯原則也不是絕對性的，如在重婚、通奸等已獲得配偶的寬恕、默許甚

20、至唆使時，即使一方有法定過錯，他方也不得提請裁判離婚。如德國1981年修訂的婚姻法第42條就規(guī)定：“配偶一方有通奸行為，他方可提起離婚之訴”；但是“如配偶一方對他方的通奸行為曾經(jīng)表示同意，或者以自己的行為故意促成通奸或為之提供便利，則無權(quán)起訴要求離婚”。然而，人類婚姻制度發(fā)展到今天，這些規(guī)定多數(shù)停留在理論層面，在司法實踐判案中，法官很難對雙方的過錯有一個</p><p>　　2.目的原則（亦稱無責(zé)主義），是指以不

21、可歸責(zé)于配偶一方但卻是客觀存在的妨礙婚姻存在的事實為離婚的法定理由。依照該原則，只要存在這樣的客觀事實，另一方即可訴請離婚，而不必指出對方的過錯。客觀存在的事實主要有重大不治的疾病、精神病、失蹤。目的主義的出現(xiàn)，使得當(dāng)事人是否具有過錯不再是法律判斷可否離婚的唯一標(biāo)準，更偏重于婚姻目的能否實現(xiàn)、婚姻關(guān)系能否繼續(xù)維系，這樣即使當(dāng)事人雙方都沒有過錯，雙方都是有權(quán)提請訴訟離婚的。如瑞士民法典第141條規(guī)定：“配偶一方患有精神病，致使他方無法繼續(xù)

22、維持婚姻共同生活，并且該病已持續(xù)三年，經(jīng)專家鑒定為不治之癥時，他方可隨時訴請離婚”。</p><p>　　3、破裂主義原則（亦稱破綻主義或自由離婚主義），是指不問離婚的具體事由如何，只要當(dāng)事人訴請夫妻已難于共同生活，法院確認婚姻關(guān)系確已破裂到不能挽救的程度就可判決離婚。就基本精神而言，破裂主義注重的是婚姻破裂的事實而不注重造成破裂的原因，尤其是不問當(dāng)事人有無過錯，只要感情已經(jīng)破裂就可以訴請離婚。干擾原則經(jīng)常是輔助

23、過錯原則而發(fā)揮作用，在實行過錯原則不久立法者即了解到婚姻的崩潰未必僅因有責(zé)行為而引起。而過錯原則是“過時的、虛假的”，“既缺乏彈性，又違背自由原則?！币虼俗云屏言瓌t為1907年瑞士民法典第142條第一款首開先河時起，尤其經(jīng)上世紀六七十年代資本主義各國對婚姻家庭法進行修改，越來越多的國家單采或并采破裂主義。依我國現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定，我國法定離婚理由無疑采破裂原則。</p><p>　　2.2國外對離婚法定理由的立法形

24、式</p><p>　　從立法的形式看，各國的立法形式有：列舉式、概括式和混合式。</p><p>　　列舉式（又稱列舉主義），即由法律逐一羅列準予離婚的各項理由，不是其中之一者當(dāng)事人不得提出離婚之訴。一般地，采取列舉式的離婚法所實行的是過錯主義和干擾主義的立法原則。如《瑞士民法典》具體列舉了三個離婚的法定理由:①配偶雙方共同申請離婚，雙方己就離婚有關(guān)問題或者撫養(yǎng)權(quán)達成了協(xié)議；②配偶雙方分

25、居四年后一方請求離婚；③申請在分居四年期限屆滿之前申請離婚，但是，存在不能歸責(zé)于申請人的極端狀況存在，致使申請人不能期待繼續(xù)維持婚姻的。[2]而第4章《離婚》中從第137條到第142條還列舉了“離婚原因”依次是：通奸、生命受危害、身體受虐待及名譽受損害，犯罪及道德敗壞，遺棄，精神病，嚴重損害婚姻關(guān)系的事件。又如墨西哥民法典第267條列舉的離婚理由達17項之多，除與其他國家規(guī)定相似者外，還包括婚前懷孕、縱然賣淫、賭博、嗜酒、吸毒等[3]。

26、</p><p>　　2、概括式（又稱概括主義），這種立法方式的特點是對裁判離婚的根據(jù)未作明確規(guī)定，只是簡單的抽象的概括性的規(guī)定，屬于何種情形容許離婚，由法院作司法裁量而定。這種形式一般是破裂主義的立法方式。如依1970年《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》的建議：“離婚的唯一根據(jù)就是法庭認為婚姻己無可挽回的破裂”。 又如澳大利亞法律規(guī)定：離婚申請，“應(yīng)以婚姻關(guān)系己無可挽回地破裂為理由”。別無具細，在申請離婚訴訟中，離婚理由應(yīng)

27、當(dāng)被確定，并且只有當(dāng)法院確信雙方在提交訴請離婚的申請之前，己經(jīng)持續(xù)分居十二個月以上的，法院才可以作出離婚令?！爱?dāng)法院認為婚姻雙方當(dāng)事人有恢復(fù)同居的可能性時，不得作出離婚令。[4]</p><p>　　3、混合式（也可稱為例示主義），這種方式在相關(guān)國家離婚法中又表現(xiàn)為兩大類。一類是分門別類的規(guī)定各種離婚的原因。另一類是既有相對抽象的概括性規(guī)定，又列舉某些重大的離婚理由，后者還可以先明確概括性規(guī)定，再羅列離婚的具體理

28、由。由于法律不可能羅列所有的離婚法定情形，也不可能只籠統(tǒng)得概括，這樣會讓法官有太大的裁量余地，顯示不了立法的威嚴性，因此，很多國家在將婚姻關(guān)系破裂作為法定離婚標(biāo)準的同時，兼采列舉客觀條件的方式，起到了增強概括性原則的操作性以及補充、完善列舉性原則的作用。</p><p>　　2.3我國立法變革和現(xiàn)狀</p><p>　　離婚在我國古代也是有的，只是我國古代法律上不用“離婚”這個詞，取而代之

29、的是“絕婚”、“離棄”、“休妻”、“出妻”等用語。中國古代的主要離婚形式包括：①七出?！吨芏Y》規(guī)定男子休妻有以下七種理由：“不順父母、無子、淫、妒、惡疾、多言、竊盜”（中國古代的婦女沒有家庭財產(chǎn)的處理權(quán)，因此只要擅自動用了家庭財產(chǎn)就是盜竊。）[ 5]法律規(guī)定的七出是丈夫無須經(jīng)官府同意就可以休妻的法定理由。同時為了維護封建道德，古代婚姻制度又規(guī)定了三種丈夫不得休妻的法定事由，客觀上維護了女性權(quán)利，即所謂的“三不去”：“有所取無所歸、與更三

30、年喪、前貧賤后富貴”。即：妻子無娘家可歸、無所依附的不能休；和丈夫一起為公婆服過三年喪的，不能休；結(jié)婚時夫家貧賤，曾與丈夫同甘共苦，后來富貴了不能休”。但對于七出的淫、惡疾，不適用三不去原則。②義絕。《唐律.戶婚律》規(guī)定：“諸犯義絕者離之，違者徒一年?！绷x絕是一種法律的強制離婚制度。如果夫妻之間、夫與妻的親屬之間或妻與夫的親屬之間、夫妻雙方的親屬之間，發(fā)生了法律所指明的事件，如毆打、殺害、奸情等，不論夫和妻的意愿如何，必須離異，違者要受

31、到一年的刑事處罰。③和離。唐律規(guī)定：“若夫婦不相安</p><p>　　到了現(xiàn)代，早在土地革命運動時期，共產(chǎn)黨在所領(lǐng)導(dǎo)的革命根據(jù)地就實行了離婚自由原則。在1931年11月《中華蘇維埃共和國婚姻條例》和1934年4月的《中華蘇維埃共和國婚姻法》中都采取絕對離婚自由主義，規(guī)定：“凡男女雙方同意離婚的，即行離婚，男女雙方一方堅決要求離婚的，亦即行離婚”。新中國成立后，于1950年頒布的《婚姻法》沒有對離婚理由作出明確規(guī)

32、定，在1953年中央人民政府法制委員會關(guān)于婚姻問題的解答中，將離婚的理由歸結(jié)為“不能繼續(xù)維持夫妻關(guān)系”。1980年《婚姻法》第二十五條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚?！币浴胺蚱薷星榇_已破裂”為惟一的實質(zhì)性條件，實行單一的破裂主義原則。</p><p>　　為了便于操作，最高人民法院根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定和審判實踐經(jīng)驗提出《最高人民法院審理離婚案件中如何認定感情確已破

33、裂的若干具體意見》，列舉了可以視為感情破裂的14種情形，即“人民法院審理離婚案件, 準予或不準予離婚應(yīng)以夫妻感情是否確已破裂作為區(qū)分的界限。判斷夫妻感情是否確已破裂, 應(yīng)以婚姻基礎(chǔ), 婚后感情, 離婚原因, 夫妻關(guān)系和有無和好的可能等方面綜合分析。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定和審判實踐經(jīng)驗, 凡屬于下列14 種情形之一的, 視為夫妻感情確已破裂。一方堅決要求離婚, 經(jīng)調(diào)解無效, 可依法判決準予離婚:</p><p>　　

34、（1） 一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病, 或一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為, 且難以治愈的。</p><p>　　（2） 婚前缺乏了解, 草率結(jié)婚, 婚后未建立起夫妻感情, 難以共同生活的。 </p><p>　?。?） 婚前隱瞞了精神病, 婚后經(jīng)治不愈,或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚, 或一方在夫妻共同生活期間患精神病, 久治不愈的。</p><p>

35、;　?。?） 一方欺騙對方, 或者在結(jié)婚登記時弄虛作假, 騙取《結(jié)婚證》的。</p><p>　?。?） 雙方辦理結(jié)婚登記后, 未同居生活, 無和好可能的。</p><p>　　（6） 包辦、買賣婚姻, 婚后一方隨即提出離婚, 或者雖共同生活多年, 但確未建立起夫妻感情的。</p><p>　?。?） 因感情不和分居已滿三年, 確無和好可能的, 或者經(jīng)人民法院判決不

36、準離婚后又分居滿一年, 互不履行夫妻義務(wù)的。</p><p>　?。?）一方與他人通奸、非法同居, 經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn), 無過錯一方起訴離婚, 或者過錯方起訴離婚, 對方不同意, 經(jīng)批評教育、處分, 或在人民法院判決不準離婚后, 過錯方又起訴離婚, 確無和好可能的。</p><p>　?。?） 一方重婚, 對方提出離婚的。</p><p>　　（10） 一方好逸惡勞

37、、有賭博等惡習(xí), 不履行家庭義務(wù), 屢教不改, 夫妻難以共同生活的。</p><p>　　（11）一方被依法判處有期徒刑, 或者違法, 犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。 </p><p>　　（12）一方下落不明滿二年, 對方起訴離婚, 經(jīng)公告查找確無下落的。</p><p>　　（13） 受對方的虐待、遺棄, 或者受對方親屬虐待, 或虐待對方親屬, 經(jīng)教育不改, 另

38、一方不諒解的。</p><p>　?。?4）因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。以此彌補概括離婚形式所帶來的缺憾。</p><p>　　直至2001年，自從1980年婚姻法頒布后20年來，隨著改革開放，我國在政治上、經(jīng)濟上、文化上發(fā)生了重大的變革，婚姻家庭方面也出現(xiàn)了新的風(fēng)貌和新的問題，在離婚的法定理由上也出現(xiàn)了一些變革，2001年4月28日通過了《全國人民代表大會關(guān)于修改<中華人民共

39、和國婚姻法>的決定》修正婚姻法第三十二條，根據(jù)各方要求和審判實踐，增補離婚條件5項。有下列情形之一、調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚。</p><p>　　(1)重婚或有配偶者與他人同居的；</p><p>　　(2)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；</p><p>　　(3)有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改的；</p><p>　　(4)因感情

40、不和分居滿二年的；</p><p>　　(5)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形?！盵6]</p><p>　　同時還規(guī)定“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚要求訴訟的，應(yīng)準予離婚。</p><p>　　3.我國關(guān)于離婚法定理由的評析及不足</p><p>　　3.1重婚或有配偶者與他人同居</p><p>　　重婚，是指有配偶者

41、與他人結(jié)婚的行為，包括法律重婚(辦理了結(jié)婚登記的重婚)和事實重婚。有配偶者與他人同居，是指有配偶者與婚外異性以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。重婚或有配偶者與他人同居違背了夫妻之間的忠實義務(wù)，這破壞了夫妻之間的關(guān)系，從婚姻的契約本質(zhì)上來看違反的是夫妻間忠誠守貞的義務(wù)。這樣一來，通奸也無疑是在前面所說的范圍內(nèi)，然而我國并未把通奸列入可裁判離婚的法定理由，在歐美、日本及港臺地區(qū)，通奸都是離婚的法定條件之一。對于我國這深受傳統(tǒng)思想影響的國家，

42、通奸無疑會引起夫妻之間的感情危機，所以筆者認為我國應(yīng)該在這方面借鑒一些西方國家的相關(guān)規(guī)定。</p><p>　　還有今年來同性戀問題備受關(guān)注，關(guān)于同性之間的性行為該如何定性問題婚姻法中沒有做出相關(guān)的規(guī)定，新聞中也時常會看到一對夫妻因為一方有同性戀行為，另一方向法院提請離婚的訴訟，法官要么判定此類案件不屬于重婚或是有配偶者與人同居而不予離婚，要么判定此案件為夫妻感情不和而準予離婚，沒有統(tǒng)一的判定。筆者認為同性之間的

43、性行為雖然不是傳統(tǒng)意義上的配偶不貞行為, 但是也嚴重傷害到夫妻感情, 并嚴重威脅配偶的健康，所以已婚者與同性之間的性行為也應(yīng)作為不貞行為對待。</p><p>　　3.2實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員</p><p>　　家庭暴力，是指對其他家庭成員以暴力手段實施的人身侵害行為；虐待是由于身體傷害危及生命、四肢或健康，使配偶一方承受無法忍耐的痛苦，以及導(dǎo)致喪失婚姻生活安全感的一切不正當(dāng)行

44、為，包括我們所說的精神虐待。遺棄，指家庭成員中負有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方，對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方，不履行其應(yīng)盡義務(wù)的違法行為。在一個婚姻家庭中，夫妻雙方是處于平等地位的，而且雙方有互扶互助的義務(wù)，而不該以暴力對待，或者是虐待甚至是遺棄的。這種行為不僅會使婚姻家庭走向破裂還會使受害一方遭受嚴重的生理上甚至是心理上的重創(chuàng)。所以，當(dāng)發(fā)生此種狀況時，離婚對于受害一方來說是一種最有效的解救，可以讓受害一方離開痛不欲生的生活環(huán)境，從而有

45、嶄新的生活，因此在當(dāng)當(dāng)事人向法院提出離婚申請時，法官應(yīng)該準予離婚。</p><p>　　然而我國婚姻法只是對此作了概括性地規(guī)定，沒有一個絕對的衡量標(biāo)準，對于不同的婚姻家庭，受害一方對家庭暴力，虐待的承受能力是不一樣的，正因為如此，判斷能不能離的標(biāo)準成為了一個相對性的了，這對法官而言要把握好能不能離是有一定難度的，這樣一來可能會出現(xiàn)同案不同判。</p><p>　　隨著社會的發(fā)展，“冷暴力”

46、這個次逐漸出現(xiàn)在我們眼前。家庭冷暴力是指夫妻雙方產(chǎn)生矛盾時，漠不關(guān)心對方，將語言交流降到最低限度，停止或敷衍性生活，懶于做家務(wù)等行為。在法官的判案中，對家庭成員肉體上的暴力是一眼就看得出來的，很好判斷，并且法律中所規(guī)定的只是肉體上的暴力。但至于冷暴力，其作為暴力的一種，往往被人們所忽視，此暴力因為經(jīng)常是無形的而容易被人們所忽視，但受害者受的痛苦卻是不亞于肉體上的暴力行為的，多數(shù)遭受冷暴力的人常有這樣的感受：“無人可訴，無處可斷，無法可依

47、”。而隨著時代的變遷，冷暴力在不斷得上升發(fā)生著，受害人遭受著精神上的無比痛苦卻無法擺脫。因此，認清冷暴力，加強對冷暴力的判斷非常重要，而且法律也該對此行為增加新的規(guī)定，讓其受到法律的拘束。</p><p>　　3.3有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改</p><p>　　在我國賭博一直以來被認為是惡習(xí)，具有非法性，2005年8月《治安管理處罰法》出臺后，對賭博有了新的界定，即以營利為目的，為賭博

48、提供條件的，或者參與賭博賭資較大的情形。而吸毒不管在國內(nèi)還是國外都是被禁止的。賭博、吸毒等惡習(xí)嚴重影響了家庭共同生活的正常進行，還會挫傷夫妻感情，雖然如此，有責(zé)一方只有在屢教不改的狀況下，受害一方才可提起離婚訴訟，如果有責(zé)一方只是偶爾，而且在勸說下已經(jīng)改正了，那就不符合這種情況了。</p><p>　　至于其他的惡習(xí)，一般還包括了酗酒、嫖娼、賣淫、淫亂等會給夫妻感情造成嚴重危機的行為。</p>&l

49、t;p>　　3.4因感情不和分居滿二年</p><p>　　分居是指夫妻雙方在繼續(xù)維持夫妻關(guān)系的情況下，停止共同生活，并各自建立屬于自己的生活方式的狀況。夫妻結(jié)婚后, 將形成夫妻同居生活和家庭同居生活, 家庭同居生活還包括子女的養(yǎng)育、父母的贍養(yǎng)等。而分居具體說是夫妻共同的經(jīng)濟生活、共同的性生活和精神上的相互撫慰, 不具備時則為分居。若一對夫妻因感情不和而分居兩年，夫妻之間雖有夫妻的名分，但是沒有夫妻的實際生

50、活，此時有一方提出離婚，也就是意味著他們之間的關(guān)系已經(jīng)是走向破裂了，已經(jīng)到了無法挽回的地步了，若硬是要他們維持夫妻關(guān)系，這對他們而言無疑是一種活受罪。此時向法院提出離婚申請，法官是應(yīng)該判決離婚。至于分居的時間，各國的規(guī)定是有所不同的：有的定為10年，如法國；有的定為5年，如英國；有的定為3年，如德國。說實在的筆者認為我國法定時間為兩年是比較合理的，這樣既不會太短也不會太長，像法國的10年對一對夫妻感情不和的夫妻來說無疑是一種折磨，人生有

51、幾個十年，若將這十年荒廢在夫妻感情不和上，那將是多大的遺憾。若是夫妻感情不和兩年時間就可以看清楚是否還有和好的可能，不需要太長，而且在這兩年時間里夫妻雙方也會有足夠的時間來冷靜思考，現(xiàn)在的人容易沖動，尤其是年輕</p><p>　　3.5其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形</p><p>　　這是一個兜底性的情形，只要是能夠?qū)е路蚱薷星槠屏训亩紝⒖梢赃m用此種情況而提起離婚請求。</p>

52、<p>　　在法學(xué)界，一直有關(guān)于夫妻感情破裂論與婚姻關(guān)系破裂的的爭論，雖然婚姻法理采用的是夫妻感情破裂為判斷標(biāo)準，但還是有相當(dāng)大一部分的學(xué)者們是支持婚姻關(guān)系破裂論的。[7-8]</p><p>　　婚姻關(guān)系破裂論的主要代表人物為張賢玉、曹詩權(quán)、巫昌禎、夏吟蘭、陳葦?shù)热?，支持者的理論觀點是：1.夫妻感情是一種主觀性的東西，法官不好斷定，但是婚姻關(guān)系就不是主觀的，而是客觀的。而且感情本來就是夫妻之間的事

53、情，說不清，道不明的，若是讓當(dāng)事人來舉證感情破裂是一件很難的事，因此，一樁離婚案件到最后到底能不能離，其決定權(quán)全是在法官手上的，這樣一來也就給了法官太大的自由裁量權(quán)，而不同的法官對于感情破裂的裁量標(biāo)準又是不一樣的，因此就會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。2.婚姻家庭關(guān)系不僅僅是夫妻感情生活，還包括了精神生活和性生活，感情不是婚姻家庭的全部，有些家庭中，夫妻之間雖然沒有感情了，但是他們還有共同的精神生活，婚姻還是可以很穩(wěn)定的。如為了孩子有一個美好的

54、未來，他們還是選擇生活在一起。顯然，以夫妻感情破裂作為離婚的法定理由是不合適的。</p><p>　　縱使這樣，但是夫妻感情破裂作為離婚的法定理由是經(jīng)過的實踐檢驗的，感情破裂論的代表學(xué)者為夏珍教授和李忠芳教授，支持者認為其是以馬克思關(guān)于離婚的基本觀點為理論基礎(chǔ)的，還是符合離婚自由原則的等等原因。因此兩個學(xué)派爭執(zhí)不下，筆者認為“存之即為理”既然存在了，而且經(jīng)歷了那么多年，我們還是以它為標(biāo)準，即有一定的合理性。其實“

55、夫妻感情破裂”只不過是一個代名詞，只要我們現(xiàn)當(dāng)代的人知道在什么情況下該判離，在什么情況下不該判離，它具體代表的是什么，那就可以了，至于它具體稱作什么那已經(jīng)不重要了，就像一個一直沿用下來的傳統(tǒng)名詞，我們現(xiàn)在的人只要知道它代表什么就可以了，即使以現(xiàn)在的意思去理解是不正確的，那又怎么樣，還不是繼續(xù)使用，如同文言文中的通假字，以我們現(xiàn)代人認為是不對的，那又怎樣，文言文中還不是照樣使用原來的錯別字。因此，筆者認為，只要大家都知道夫妻感情破裂指的是

56、：婚姻夫妻家庭中夫妻之間已經(jīng)沒有感情，失去了精神上的支柱，而且無法繼續(xù)生活下去，生活下去是一種折磨，只有離婚才能解脫此類的意思，那就可以了，無需在兩個學(xué)派中爭個孰優(yōu)孰劣，甚至是在法條上應(yīng)該使用哪一個論點。</p><p>　　4.完善我國離婚法定理由的建議</p><p>　　4.1將通奸與同性戀行為視為對夫妻一方的不忠</p><p>　　正如前文所述，夫妻一方若

57、有與他人通奸和同性戀的行為，雖然法律上沒有硬性規(guī)定是法定的離婚理由，但筆者認為這在一定程度上違反了夫妻之間的忠誠義務(wù)，不僅給受害方帶來精神上的痛苦，而且給其名聲也帶來不好的影響，尤其是現(xiàn)在討論很激烈的同性戀問題。具體理由如下：</p><p>　　我國實行一夫一妻制的婚姻制度，具體內(nèi)容有：婚姻應(yīng)是一男一女的結(jié)合；已婚者不可再行結(jié)婚；禁止任何婚姻關(guān)系以外的兩性關(guān)系。夫或妻一方與他人發(fā)生同性戀關(guān)系，即使從表面上來看，

58、這種行為是發(fā)生在同性之間的，并不違反《婚姻法》規(guī)定的一夫一妻制度，但其實不然，我國《婚姻法》第四條明文規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重。因此夫妻之間有相互忠誠的義務(wù)，包括性行為方面的忠實。若是夫或妻一方與他人保持同性戀關(guān)系，則同性戀一方在思想主觀上，已經(jīng)有了第三者，盡管這種第三者是同性的，但事實上是因其的性取向問題而將“第三者”當(dāng)成是異性的，這對另一方的傷害是不亞于與異性的同居、重婚的，其結(jié)果仍然是將夫妻的感情排斥在外，而導(dǎo)致了夫妻雙方

59、之間的權(quán)利和義務(wù)無法正常得履行，就而久之必將會導(dǎo)致夫妻的感情破裂。</p><p>　　目前，雖已有14個國家（如英國，加拿大，荷蘭等）將同性戀婚姻合法化，對于那些國家而言，同性戀行為是正常的，如果夫或妻一方有同性戀行為那顯然是違反了婚姻法的，可以直接判決離婚。但在我國的社會主義社會，雖然一般的人還是可以理性得對待同性戀行為，但真是要接受自己身邊的人有同性戀行為，[9]那是有一定難度的，更何況是自己的夫或妻。正因

60、為如此，在我國若要將同性戀婚姻合法化也將是要經(jīng)歷很長的階段的。在這樣的社會形勢下，如果夫或妻一方有同性戀行為，這必將會影響另一方的聲譽，對其造成心理壓力，這也是一種傷害。</p><p>　　綜上所述，同性戀行為違反了我國《婚姻法》的一夫一妻制的原則和夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重的規(guī)定，夫妻一方是同性戀是可以提出離婚的，應(yīng)當(dāng)準予離婚。</p><p>　　至于通奸行為在前文也已有所述，它違反

61、了夫妻之間的忠誠義務(wù)，不僅如此，它還侵犯了另一方的“配偶權(quán)”，配偶權(quán)具有權(quán)利的排他性，權(quán)利的獨占性必須就具有排他性，從某種意義上說配偶權(quán)也是對世權(quán)，即夫妻以外的人都是義務(wù)主體，都具有不作為的義務(wù)，不得實施干擾、妨害、侵犯配偶權(quán)的行為然而，一方的通奸行為明顯侵犯了另一方的配偶權(quán)，因此，當(dāng)一方通奸發(fā)生時，另一方不僅可以起訴離婚，而且還可以請求賠償。</p><p>　　因此，筆者認為應(yīng)該將通奸與同性戀行為視為對夫妻一

62、方的不忠而視為離婚的法定理由，或者將其認為是導(dǎo)致夫妻感情不和的其他理由而準予夫妻離婚。</p><p>　　4.2加強對冷暴力的判斷</p><p>　　正如前文所述，家庭冷暴力一般表現(xiàn)在夫妻之間的矛盾雖然不是訴諸武力，但卻通過暗示的威脅、言語的攻擊，在經(jīng)濟方面和性方面進行控制。一方有意用精神折磨來摧殘對方，使婚姻處于一種長期的不正常狀態(tài)。這種精神上的折磨和摧殘，在某種程度上比肉體的傷害更

63、可怕得多。</p><p>　　冷暴力的危害結(jié)果非常嚴重，可以影響另一方的心理健康。試想一下，如果夫或妻一方整天不對另一方說一句話，也不加以關(guān)心，那么另一方會怎么想，可能會認為發(fā)生什么事了，或是自己哪里做得不好，一開始還會問怎么回事，但經(jīng)過幾次三番的問而不答，心里肯定會有所壓抑或者是采取各種方式的猜想，這種無處可訴，無人理解的情景久而久之必將會導(dǎo)致受害一方心理壓力很大，甚至是患上抑郁癥，有的甚至是自殺。一個婚姻家

64、庭是以愛為基礎(chǔ)而構(gòu)建成的，在這基礎(chǔ)上還要加以夫妻雙方的溝通理解，這樣才能有幸福美滿的家庭，如果一個家庭長期處于這種冷暴力導(dǎo)致的壓抑環(huán)境中，那么何來幸福，對另一方而言簡直就是折磨。</p><p>　　國外有研究表明：所有被施暴的婦女中有19%的人試圖自殺，38%的人被診斷出來患上了抑郁癥或者是有其他精神障礙，還有10%的人患有精神疾病。家庭冷暴力與抑郁癥患者自殺存在著關(guān)聯(lián)，并且自殺程度越重，關(guān)聯(lián)度也就越明顯[10

65、]。還有調(diào)查顯示，中國法學(xué)會曾對浙、湘、甘三省3500多個家庭作調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在有矛盾的家庭中，六成以上的家庭出現(xiàn)過“冷暴力”。中國著名的心理學(xué)家劉吉吉博士歷時16個月，足跡遍及北京、天津、武漢、長沙四大城市、兩千多個家庭。結(jié)果表明，有93%的家庭對自己的婚姻質(zhì)量不滿意，70%以上的家庭都有過或正處于不同程度的冷暴力[11]。</p><p>　　正因為如上所述的嚴峻情勢，如果法律上不對其加以限制，那么越來越多的人會

66、鉆法律的空子，采取此種方法來傷害對方。在法國等國家家庭暴力是作為犯罪的加重情節(jié)來處理的，但我國不但沒有對此作為加重情節(jié)，甚至在刑法中有輕刑化現(xiàn)象存在，對于嚴重家庭暴力的往往是短期徒刑或者是緩刑的，這還不至于達到遏制家庭暴力的目的，那就更不用說對家庭冷暴力的規(guī)定了。所以，筆者認為應(yīng)該對家庭冷暴力做出相關(guān)的規(guī)定。</p><p>　　4.3增設(shè)離婚法定理由的抗辯規(guī)則</p><p>　　一直以

67、來，法律中的抗辯理由是很普遍的，遍布法律的每一塊，例如民法債權(quán)中的過了有效期限這一抗辯理由。但是，離婚法定理由中沒有抗辯理由，縱觀其他國家的法律，有不少國家是有抗辯理由的相關(guān)規(guī)定的，例如德國1981年修訂的婚姻法第42條規(guī)定：“配偶一方有通奸行為，他方可提起離婚之訴”；但“如配偶一方對他方的通奸行為曾經(jīng)表示同意，或者以自己的行為故意促成通好或為之提供便利，則無權(quán)起訴要求離婚。”這一點其實是屬于有責(zé)主義中有責(zé)一方的抗辯理由。</p&

68、gt;<p>　　俗話說“寧拆十座廟，不破一樁婚”，對于夫妻之間的事，人們一般是“勸和不勸離”的，因此，當(dāng)有責(zé)一方犯錯時，另一方若曾經(jīng)表示原諒了，那就是說無責(zé)方在表示原諒的那一刻起就放棄了離婚的理由；甚至是有責(zé)一方在犯錯之前就已經(jīng)得到另一方的許可了，之后才去做的，那么就可以證明無責(zé)一方對于有責(zé)一方的錯誤是表示容忍的，這樣，無責(zé)方也就沒有權(quán)力去責(zé)怪有責(zé)一方，更沒有權(quán)力以此來提起離婚訴訟。</p><p&g

69、t;　　綜合各國的抗辯理由，大概有三種：同意或縱容、寬恕、共謀。</p><p>　　1.同意或縱容同意是指無責(zé)方對有責(zé)方的行為表示不反對，而縱容是不僅不反對還.積極得為有責(zé)方創(chuàng)造機會。此種情況是發(fā)生在錯誤之前的；</p><p>　　2.寬恕。寬恕是指無責(zé)方在有責(zé)方犯錯之后表示原諒。一旦無責(zé)方表示原諒，就意味著其放棄了離婚理由，給有責(zé)方一個改過的機會。</p><p&

70、gt;　　人不是神，神都要犯錯誤，那更何況是人呢？人在一生中難免是會犯錯誤的，小到小偷小摸，大到殺人放火，但只要不是犯法的，可能會受到道德方面的約束性或是譴責(zé)性，但是法律對其是沒有強制性的。如果有一方犯錯，足夠有理由提出離婚，但考慮家庭，孩子等因素，在知道后表示了寬恕，甚至說是在一方犯錯之前就是知道的，但還是同意或者是縱容這么做，那么在其同意或是寬恕那一刻起，就表示要放棄和有責(zé)方離婚的念頭，在事后如果還是以這個理由來提出離婚，那么應(yīng)該是

71、離婚理由不充分的。自古以來，人們就愛用“夫妻本是同命鳥，病苦來時相扶持”來形容“家”的重要。構(gòu)建和諧社會的基本“細胞”就是家庭。對一個家庭而言，和諧是最重要的，既然另一方表示同意或者是寬恕了，那么就應(yīng)該考慮以和諧為宗旨，事后不該離婚。</p><p>　　3.共謀。共謀是指夫妻雙方為了不正當(dāng)?shù)睦?，合謀串通起來欺詐法庭的行為。這種行為的背后是夫妻雙方的不正當(dāng)利益，其實夫妻感情是很好的。其實這是我們生活中所說的“假

72、離婚”（指夫妻一方或者雙方本無離婚的真實意思而因雙方通謀或受對方欺詐而作出解除夫妻關(guān)系的民事法律行為）的一種。共謀的特征有：雙方當(dāng)事人并無離婚的真實意思 , 不符合協(xié)議離婚的實質(zhì)條件；雙方當(dāng)事人以離婚為手段 , 以達到共同的或者各自的目的，如為了逃避計劃生育而多生子女 ，為了逃避債務(wù)，為了兩邊享受分房或購房的國家優(yōu)惠政策，為了給子女辦理農(nóng)轉(zhuǎn)非戶口等等；雙方均有惡意串通離婚的故意，共同采取欺騙或者隱匿事實真相的方法 , 欺騙婚姻登記機關(guān)以

73、違法獲取離婚登記；共謀離婚一般具有暫時性，待預(yù)期目的達到后，雙方通常會按約定復(fù)婚。但也有一部分人弄假成真 , 離婚后置原先的約定于不顧，不愿復(fù)婚或者與他人再婚，從而容易引起糾紛發(fā)生。</p><p>　　共謀的特征表明其顯然不符合離婚的法定理由的，當(dāng)有這種情況發(fā)生時判決離婚顯然是不合理的。</p><p>　　當(dāng)以上的三種抗辯理由存在時，法官應(yīng)當(dāng)及時查清楚，駁回離婚申請。</p>

74、;<p>　　因此，增設(shè)離婚法定理由的抗辯規(guī)則對于更好地判斷訴訟離婚的結(jié)果是非常重要的。</p><p><b>　　參考文獻</b></p><p>　　[1] 戴東雄，民法親屬繼承論文選輯，臺灣五南圖書出版公司，1985</p><p>　　[2] 秦逸之，從“禁止主義”到“自由主義一評西方離婚法定條件演變的歷史進程[J]

75、，重慶職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2008，6（21）</p><p>　　[3] 蔣月著，婚姻家庭法前沿導(dǎo)論〔M〕，北京:科學(xué)出版社，2007，246</p><p>　　[4] 陳葦，澳大利亞家庭法[M〕，北京群眾出版社，2006，11</p><p>　　[5] 唐律疏議[M]</p><p>　　[6] 王洪主編，婚姻家庭繼承法精要與依據(jù)指引[

76、M]，北京:北京大學(xué)出版社，2011，150</p><p>　　[7] 廖繼紅，“感情確已破裂”解析，貴州民族學(xué)院學(xué)報，2006，3:63—64 </p><p>　　[8] 梁繼紅，對“感情破裂”的離婚條件的反思，西南交通大學(xué)學(xué)報，2006,7（5）：140—153）</p><p>　　[9] 方剛，同性戀在中國，吉林人民出版社，1995</p&g