論修復性司法及其引入

1、<p><b>　　安徽大學</b></p><p><b>　　碩士學位論文</b></p><p><b>　　題目</b></p><p><b>　　專業(yè)</b></p><p>　　論修復性司法及其引入</p><p

2、><b>　　刑法學</b></p><p><b>　　研究方向</b></p><p><b>　　刑法學</b></p><p><b>　　姓名</b></p><p><b>　　導師姓名</b></p>

3、<p><b>　　江麗</b></p><p><b>　　張晶</b></p><p><b>　　屆別</b></p><p><b>　　職稱</b></p><p><b>　　二○○八</b></p>

4、;<p><b>　　教授</b></p><p>　　二○○八年四月二十二日</p><p><b>　　獨創(chuàng)性聲明</b></p><p>　　本人聲明所呈交的學位論文是本人在導師指導下進行的研究工作及取得的</p><p>　　研究成果。據(jù)我所知，除了文中特別加以標注和致謝的地方

5、外，論文中不包含</p><p>　　其他人已經發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得安徽大學或其他教育機</p><p>　　構的學位或證書而使用過的材料。與我一同工作的同志對本研究所做的任何貢</p><p>　　獻均已在論文中作了明確的說明并表示謝意。</p><p>　　學位論文作者簽名：江麗</p><p>

6、　　簽字日期：2008年4月22日</p><p>　　學位論文版權使用授權書</p><p>　　本學位論文作者完全了解安徽大學有關保留、使用學位論文的規(guī)定，有權</p><p>　　保留并向國家有關部門或機構送交論文的復印件和磁盤，允許論文被查閱和借</p><p>　　閱。本人授權安徽大學可以將學位論文的全部或部分內容編入有關數(shù)據(jù)庫進行

7、</p><p>　　檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復制手段保存、匯編學位論文。</p><p>　?。ūＣ艿膶W位論文在解密后適用本授權書）</p><p>　　學位論文作者簽名：江麗</p><p>　　簽字日期：2008年4月22日</p><p>　　學位論文作者畢業(yè)去向：</p><p&g

8、t;<b>　　工作單位：</b></p><p><b>　　通訊地址：</b></p><p><b>　　導師簽名：張晶</b></p><p>　　簽字日期：2008年4月22日</p><p><b>　　電話：</b></p>&

9、lt;p><b>　　郵編：</b></p><p><b>　　目</b></p><p><b>　　錄</b></p><p><b>　　摘</b></p><p>　　要 ?????????????????????????????Ⅰ<

10、/p><p>　　Abstract ?????????????????????????????Ⅱ</p><p><b>　　引</b></p><p>　　言??????????????????????????????1</p><p>　　一、修復性司法的理論淵源?????????????????????4</p&

11、gt;<p>　　（一）修復性司法的內涵????????????????????4</p><p>　?。ǘ┬迯托运痉ǖ睦碚搩群??????????????????5</p><p>　?。ㄈ┬迯托运痉ǖ奶卣????????????????????8</p><p>　　二、修復性司法與傳統(tǒng)刑事司法的區(qū)別????????????????10<

12、/p><p>　?。ㄒ唬Ψ缸锉举|的認識不同??????????????????10</p><p>　　（二）對責任內容認識的不同??????????????????10</p><p>　?。ㄈ┏袚熑畏绞降牟煌???????????????????11</p><p>　　（四）被害人地位的不同????????????????????11

13、</p><p>　?。ㄎ澹┧痉P注點的不同????????????????????11</p><p>　?。┧痉▍⑴c主體的不同???????????????????11</p><p>　?。ㄆ撸┓缸锝鉀Q方式的不同???????????????????12</p><p>　　三、修復性司法的優(yōu)勢和局限????????????????

14、????13</p><p>　?。ㄒ唬┬迯托运痉ǖ膬?yōu)勢????????????????????13</p><p>　　（二）修復性司法的局限????????????????????16</p><p>　　四、我國引入修復性司法的可行性評價????????????????19</p><p>　?。ㄒ唬┪覈胄迯托运痉ㄖ贫鹊谋匾???

15、??????????19</p><p>　?。ǘ┪覈胄迯托运痉ㄖ贫鹊幕A??????????????22</p><p>　　（三）我國引入修復性司法制度的障礙??????????????23</p><p>　?。ㄋ模┪覈胄迯托运痉ㄖ贫人獙崿F(xiàn)的“四個轉變”??????24</p><p>　?。ㄎ澹┪覈胄迯托运痉ㄖ贫鹊幕?/p>

16、構架????????????26</p><p>　　（六）引入修復性司法需要解決的主要問題????????????31</p><p><b>　　結</b></p><p>　　語?????????????????????????????35</p><p>　　參考文獻 ??????????????????????

17、??????36</p><p><b>　　致</b></p><p>　　謝?????????????????????????????39</p><p>　　攻讀碩士學位期間發(fā)表的學術論文目錄</p><p>　　???????????????40</p><p><b>　　摘&

18、lt;/b></p><p><b>　　要</b></p><p>　　長期以來，建立在報應刑和目的刑基礎之上的報應性司法和矯正性司法一</p><p>　　直是世界范圍內的刑事司法主流，但是，隨著對犯罪和刑事司法問題認識的深</p><p>　　化，人們發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)刑事司法的許多弊端，這些弊端又造成今日刑事司法的

19、諸</p><p>　　多困境，迫使人們重新審視犯罪和刑事司法問題，并以新的視角去探索和創(chuàng)新</p><p>　　刑事司法機制。修復性司法就是在傳統(tǒng)刑事司法制度理論上面臨困惑和實踐中</p><p>　　遭遇挫折的基礎上產生的。它對加害人、被害人和國家之間的關系予以重新評</p><p>　　價，并在刑事司法中對各當事人進行重新定位，以解決傳

20、統(tǒng)刑事司法的諸多弊</p><p>　　端。修復性司法是一種全新的刑事司法模式，代表了一種革新的精神和一種新</p><p>　　的法律文化，并且已經對被害人和加害人表現(xiàn)出立竿見影的效果，對刑事司法</p><p>　　制度的改革和社區(qū)建設產生了重大影響。目前，修復性司法已引起世界范圍內</p><p>　　的廣泛關注，并在許多國家進行了較大

21、范圍的運用，成為自 20 世紀 70 年代以</p><p>　　來刑事司法的最新發(fā)展，與社區(qū)警務和社區(qū)矯正一起，并稱為積極性刑事司法</p><p>　?。≒roactive Criminal Justice）的三大支柱，被認為代表了 21 世紀的刑事司法發(fā)</p><p><b>　　展方向。</b></p><p>

22、;　　如何在刑事司法工作中實現(xiàn)被害人利益保護與加害人復歸社會兩大目標的</p><p>　　平衡是當今各國刑事政策面臨的一項重大課題。加強對修復性司法進行研究，</p><p>　　無疑會對我國刑事司法改革大有裨益。</p><p>　　修復性司法強調通過犯罪者的懺悔、被害人的寬恕，加上社區(qū)的諒解、社</p><p>　　會的支持，以恢復犯罪

23、所造成的傷害，從而消除潛在犯罪的司法模式。其核心</p><p>　　思想是“修復”，即改傳統(tǒng)的“懲罰”、“矯正”為“修復”，改傳統(tǒng)的“國家（司</p><p>　　法機關）——犯罪人”的刑事司法追訴模式為“犯罪人——受害人”諒解模式。</p><p>　　其有著深厚的理論淵源，它不但以發(fā)展的眼光看待犯罪后社會以及刑事司法所</p><p>

24、　　作出的反應，而且還以發(fā)展的眼光看待犯罪本身，與傳統(tǒng)刑事司法相比，有顯</p><p>　　著的不同以及無可比擬的優(yōu)勢。</p><p>　　傳統(tǒng)刑事司法制度已存在幾百年，人們對其已進行廣泛而深入的研究，相</p><p>　　關理論可以說已爐火純青，而修復性司法的產生只有大約二十年的實踐，在理</p><p>　　論研究上相當薄弱。同時，

25、刑事司法實踐中也存在著裁判質量偏低、案件負擔</p><p><b>　　I</b></p><p>　　過重等問題，所以修復性司法制度在實際運行中不可避免的存在很多缺陷和有</p><p>　　待完善的地方。因此，修復性司法制度的確立和推行是一項復雜的系統(tǒng)工程。</p><p>　　事實上在我國刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)

26、中，已經有間接的、近似性的表</p><p>　　現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴等，但這</p><p>　　些并不是完全意義上的修復性司法模式。我們認為要考察修復性司法是否適用</p><p>　　于我國，除了要認識該制度法律層面的內涵外，還必須深入理解這一制度產生</p><p>　　的社會條件等相關要素。結

27、合我國實際，修復性司法在我國能否進入實務過程</p><p>　　似乎還有一段困難而漫長的路要走，且有待進一步的實證研究。不過，社會總</p><p>　　是在不斷進步的，任何一種新的理念都不可能完美無瑕，修復性司法模式的諸</p><p>　　多優(yōu)點還是值得我們思考、研究和借鑒的，以彌補我國刑事司法機制的結構性</p><p>　　缺陷，推

28、動我國刑事司法制度朝著更為科學有效的方向前進。</p><p><b>　　關鍵詞：修復性司法</b></p><p><b>　　傳統(tǒng)刑事司法</b></p><p><b>　　II</b></p><p><b>　　司法模式</b></p&g

29、t;<p><b>　　Abstract</b></p><p>　　From a long time,</p><p>　　retribution justice and the chastening justice , which</p><p>　　establish in the retribution punishmen

30、t and the goal</p><p>　　punishment foundation , have</p><p>　　been the criminal justice mainstream in the world, but, with deeply understanding</p><p>　　upon crime and criminal just

31、ice question , people have discovered the traditional</p><p>　　criminal justice's many malpractices, these malpractices create today criminal</p><p>　　justice's many difficult positions,

32、and force people to carefully examine the crime and</p><p>　　the criminal justice question, explore and innovate criminal justice mechanism by the</p><p>　　new angle of view. The restorative jus

33、tice is established on the tradition criminal</p><p>　　justice system theory which is faced with puzzled and the practice problems. It</p><p>　　appraises the relations between the inflicter, the

34、 victim and the nation ,and carries on</p><p>　　the criminal justice to various parties locates, solves tradition criminal justice's many</p><p>　　malpractices. The restorative justice is on

35、e kind of brand-new criminal justice pattern,</p><p>　　represens one kind of innovative spirit and one kind of new legal culture, already</p><p>　　affects the inflicter and the victim greatly, a

36、nd impacts on the criminal justice</p><p>　　system's reform and the community constructions.</p><p>　　At present, the restorative justice has aroused widespread interest,</p><p>

37、;<b>　　has been</b></p><p>　　carried on in many countries, has became criminal justice's most recent development</p><p>　　since the 1970s, and with the community police service an

38、d the community together,</p><p>　　they are called the Proactive Criminal Justice three big props, and</p><p><b>　　they are</b></p><p>　　considered that they has represe

39、nted the 21st century's criminal justice development</p><p>　　direction.</p><p>　　How to realizes balance between the victim benefit protection and inflicter</p><p>　　regression

40、 into society in the criminal justice work is an important issue which</p><p>　　various countries' criminal policy faces now. Strengthening research to the restorative</p><p>　　justice witho

41、ut doubt will be of great help to our country criminal justice reform.</p><p>　　The restorative justice emphasize that</p><p>　　through criminal's confession, victim's</p><p&g

42、t;　　forgiveness, community's forgiveness, society's support, it resumes the injury which</p><p>　　the crime creates, thus eliminates the latent crime</p><p><b>　　III</b></

43、p><p>　　judicial pattern. Its core thought is</p><p>　　“the repair”, namely changes the traditional “the penalty” and</p><p>　　“the correction” to</p><p>　　“the repair”, c

44、hanges the traditional “the country (Judicial organ) - - the perpetrator”</p><p>　　the criminal justice sue pattern to “the perpetrator - - victim” forgiveness pattern. It</p><p>　　has the deep

45、theory origin, not only it views the response from the society and the</p><p>　　criminal justice after crime in developing sight, but also views the crime itself in</p><p>　　developing sight. co

46、mparing with the tradition criminal justice, it has remarkable</p><p>　　difference and</p><p>　　incomparable superiority.</p><p>　　The tradition criminal justice system has existed

47、for several hundred years,</p><p>　　people conducted widespread and thorough research into it, the related theories may</p><p>　　say already reach a high degree of proficiency, but the restorati

48、ve justice only has an</p><p>　　about 20 years’ practice, it is quite weak in the fundamental research. At the same</p><p>　　time, in the criminal justice practice there exsit many questions, li

49、ke referee’s low</p><p>　　quality, overweight case burden and so on, therefore the recoverability legal system</p><p>　　inevitablely exists many flaws and places to be perfected.Therefore, the r

50、estorative</p><p>　　legal system's establishment and carrying out are a complex system program.</p><p>　　In fact, in our country,</p><p>　　criminal prosecution's subprograms

51、 and the link,</p><p>　　already have indirectly, approximate</p><p>　　performance, like the criminal private</p><p>　　prosecution case's reconciliation permission, a suit withdr

52、awal , the slight crime not</p><p>　　to sue and so on, but these are not</p><p>　　the completely significant restorative justice</p><p>　　patterns. We think that the restorative jus

53、tice whether to be suitable for our country,</p><p>　　besides we must know this system law stratification plane the connotation, we must</p><p>　　understand thoroughly this system social conditi

54、ons and so on. As to our country’s</p><p>　　reality, it’s a long way to walk whether the restorative justice enters into practice in</p><p>　　our country, and it also waits for the further empir

55、ical study. However, the society is</p><p>　　always progressing, any new idea is impossiblely perfect, restorative justice pattern's</p><p>　　many merits are worthy us to ponder and study an

56、d use for reference, which makes up</p><p>　　our country’s structural criminal justice mechanical flaws, impels our country</p><p>　　criminal justice system to advance in the more scientific and

57、 effective direction.</p><p>　　Key words: restorative justice</p><p>　　traditional criminal justice</p><p><b>　　IV</b></p><p>　　justice model</p><

58、;p><b>　　引</b></p><p><b>　　引</b></p><p><b>　　言</b></p><p><b>　　言</b></p><p>　　二十世紀中期以后，開放式的行刑制度得到了前所未有的發(fā)展，行刑社會</p&g

59、t;<p>　　化、非監(jiān)禁化已成為當今國際行刑制度的發(fā)展趨勢之一。興起于加拿大、美國</p><p>　　的修復性司法（Restorative Justice），又稱“恢復性司法”，在全球范圍內引起了</p><p>　　廣泛關注并蓬勃發(fā)展，聯(lián)合國等國際組織也就此進行深入討論，提出了一系列</p><p>　　的改革現(xiàn)行刑事司法制度的建議。關于使用這種

60、方案處理犯罪問題的意義，有</p><p>　　關主張與表述林林總總，但最具影響的論說，莫過于 2002 年 4 月聯(lián)合國預防犯</p><p>　　罪和刑事司法委員會第十一次會議在《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案</p><p>　　的基本原則》中的概況：第一，他通過使受害人、罪犯和社區(qū)復原而尊重每個</p><p>　　人的尊嚴與平等

61、，建立理解并促進社會和諧；第二，他是對付不斷發(fā)展變化的</p><p>　　犯罪的一種對策；第三，他為受害人提供了獲得補償、增強安全感和尋求將事</p><p>　　情了結的機會，使罪犯能夠深刻認識其行為的原因和影響并切實承擔責任，同</p><p>　　時使社區(qū)能夠理解犯罪的根本原因，促進社區(qū)福利并預防犯罪；第四，他可以</p><p>　

62、　促使采取適應現(xiàn)有的刑事司法制度并與這些制度相互補充的一系列措施；第五，</p><p>　　他并不妨礙國家起訴被指控罪犯的權力行使。由于修復性司法既有成功方案示</p><p>　　范，又有國際組織助瀾，先是 2000 年 4 月第十屆預防犯罪和罪犯待遇大會確立</p><p>　　了主題是“犯罪與司法：二十一世紀所面臨的挑戰(zhàn)”的主題，倡導推行修復性</p&

63、gt;<p>　　司法，后是聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會通過《關于在形式事項中采用恢</p><p>　　復性司法方案的基本原則》，因而在全球范圍發(fā)展得非?？臁?lt;/p><p>　　世界上第一個修復性司法案例發(fā)生在 1974 年的加拿大安大略省 Kichener</p><p>　　市。當時，該市的兩個年輕人實施了一系列破壞性的犯罪，他們打破窗戶、刺

64、</p><p>　　破輪胎、損壞教堂、商店和汽車，共侵犯了 22 個被害人的財產。在法庭上，他</p><p>　　們承認了被指控的罪行，但后來卻沒有將法院判決的對被害人的賠償金交到法</p><p>　　院。在當?shù)鼐徯虣C關和宗教組織的共同努力下，這兩名犯罪人與 22 名被害人分</p><p>　　別進行了會見，通過會見，兩人從被害人的陳

65、述中切實了解到自己的行為給被</p><p>　　害人造成的損害和不便，并意識到賠償金不是對自己行為的罰金，而是給被害</p><p><b>　　1</b></p><p>　　論修復性司法及其引入</p><p>　　人的補償，于是 6 個月后，兩人交清了全部賠償金。這種被害人—犯罪人的和</p>&l

66、t;p>　　解程序被視為修復性司法的起源。受此案的鼓舞，從 1974 年到上個世紀 70 年</p><p>　　代末，在加拿大和美國共出現(xiàn)了十幾個類似項目。1989 年，新西蘭以立法的方</p><p>　　式肯定了當?shù)赝林说拿黠@帶有修復性特征的犯罪處理方式，并要求司法</p><p>　　機關對青少年犯罪只能在修復性司法方式不能適當處理時才可以動用正

67、規(guī)刑事</p><p>　　司法程序。到 20 世紀 90 年代，修復性司法已在西歐國家、北美的美國和加拿</p><p>　　大、拉美的巴西、智利、阿根廷，亞洲的新加坡，大洋州的澳大利亞和新西蘭</p><p>　　等數(shù)十個國家得到不同程度的發(fā)展和應用。據(jù)估計，截止 20 世紀 90 年代末，</p><p>　　歐洲共出現(xiàn)了 500 多個

68、修復性司法計劃，北美的修復性司法計劃也達 300 多個，</p><p>　　世界范圍內的修復性司法則達 1000 多個。在一些地方，修復性司法已經進入刑</p><p>　　事司法的主流，并被有的學者奉為“現(xiàn)行刑事司法的全功能替代模式和認識犯</p><p>　　罪的新‘鏡頭’”。與此相對應，“修復性司法”也日益成為西方刑事法學界</p><p

69、><b>　　的一大“顯學”。</b></p><p>　　2007 年 1 月 31 日，《羊城晚報》以《廣州東莞嘗試賠錢減刑搶劫犯賠償 5</p><p>　　萬輕判死緩——東莞兩級法院希望通過對“賠錢減刑”機制的探索維護被害人</p><p>　　的利益》為題，從正面作了這樣的報道：廣東東莞兩級法院提倡對刑事附帶民</p>

70、;<p>　　事賠償進行調解，對賠償?shù)谋桓嫒私o予從輕處罰。2005 年 11 月 1 日晚 9 時許，</p><p>　　被告人王等搶劫致蔡某死亡。蔡是家里唯一勞動力，該案的發(fā)生是被害人一家</p><p>　　生活陷入了極端困難，蔡的女兒面臨失學。在刑事訴訟中，被害人家屬提起了</p><p>　　附帶民事訴訟。法官多次進行了調解。被告人王某表示痛

71、改前非、積極賠償，</p><p>　　以獲得對方諒解，其家屬同意先行賠償五萬元，蔡的家屬滿意。法院“對被告</p><p>　　人王某做出一定程度的從輕處罰，一審判決死緩”。由可能的死刑到最終的死</p><p>　　緩，法院以經濟損失賠償作為減刑的參考因素，是否超出了法律的范疇？”一</p><p>　　名副院長否認這一說法：被告人能采取

72、措施挽回損失，盡量減小其行為的社會</p><p>　　危害性，可以成為酌定從輕量刑情節(jié)；但對于社會影響惡劣的案件，即使被告</p><p>　　人主動賠償，也不能成為量刑情節(jié)；法院希望通過被害人及其家屬的經濟受償，</p><p>　　達到雙方盡量消除怨恨的目的</p><p>　　始料未及，一石激起千層浪。言辭激烈的反對者認為，“賠錢減刑

73、”等于</p><p>　　“花錢買命”，法律公正無法實現(xiàn)；熱情洋溢的肯定者認為，“賠錢減刑”有</p><p><b>　　2</b></p><p><b>　　引</b></p><p><b>　　言</b></p><p>　　法可依，既無損于

74、法律公正，又有效地賠償了被害人損失；相對冷靜的慎行者</p><p>　　認為，“值得繼續(xù)探索”。誰是誰非，莫衷一是。①筆者認為，激烈爭論的實質</p><p>　　在于，在構建和諧社會的今天，刑事司法究竟應該追求什么樣的價值，是著眼</p><p>　　于懲罰犯罪人，還是促進社會和諧，是以為的打擊犯罪，還是打擊犯罪與保護</p><p>　

75、　人權并重，是一味保護國家利益，還是兼顧國家利益與個人利益的平衡。當我</p><p>　　們把目光投向傳統(tǒng)刑事司法之外尋求答案時，修復性司法成為了最直接的關注</p><p><b>　　點。</b></p><p>　?、?廖萬理：《審視“賠錢減刑”》，《法制資訊》創(chuàng)刊號，第 60-69 頁。</p><p><

76、;b>　　3</b></p><p>　　論修復性司法及其引入</p><p>　　一、修復性司法的理論淵源</p><p>　　（一）修復性司法的內涵</p><p>　　修復性司法最早是由美國學者巴內特（Barnelt）提出的。他在 1977 年發(fā)表</p><p>　　了一篇題為《賠償：刑事司法

77、中的一種新范式》的文章，論述了早期在美國進</p><p>　　行的被害人與犯罪人調解試驗中產生的一些原則。①后來，一些與此相關聯(lián)的概</p><p>　　念相繼出現(xiàn)。例如：有的稱“理性司法”（rational justice），強調修復性司法比傳</p><p>　　統(tǒng)刑事司法更加重視在各方當事人中建立積極的關系；有的稱“積極性司法”</p><

78、;p>　?。╬ositive justice），強調這種司法模式擺脫消極的懲罰觀念和追求更具有節(jié)省的</p><p>　　司法模式；有的稱“融合性司法” reintegrative justice），強調將罪犯重新融合進</p><p>　　社區(qū)司法模式。還有人將“社區(qū)司法” community justice）、 平衡司法” balanced</p><p>

79、;　　justice）和“修復性司法”三個概念當作類似的概念使用。②修復性司法的思想</p><p>　　源于基督教義中的真理、正義與和平，其產生的背景是刑罰人道理念的深化和</p><p>　　刑罰謙抑主義的確立。二戰(zhàn)后，對傳統(tǒng)司法的反思，以保護和幫助刑事被害人</p><p>　　為目的的被害人運動的興起，社區(qū)矯正興起，社區(qū)警政的運用，并稱為積極刑</p&

80、gt;<p>　　事司法的三大支柱，成為代表 21 世紀的刑事司法發(fā)展的方向。</p><p>　　修復性司法實際上是在以受害人為中心的基礎上對犯罪做出的一種反應，</p><p>　　其為受害人、犯罪人、他們的家庭成員以及社區(qū)代表，提供了直接參與對罪行</p><p>　　所致?lián)p害做出反應的機會，涉及的內容較為廣泛。由于其內涵與外延至今不夠</

81、p><p>　　確定，因此無一個確切定義。目前，較為廣泛地被人們接受的定義是學者馬歇</p><p>　　爾（Marshall）所下的定義：修復性司法是一個特定侵害的相關各方聚集在一起</p><p>　　處理和解決該侵害現(xiàn)實所致后果及其對未來影響的過程。③即強調通過犯罪者的</p><p>　　懺悔、被害人的寬恕，加上社區(qū)的諒解、社會的支持，以

82、恢復犯罪所造成的傷</p><p>　　害，從而消除潛在犯罪的司法模式。其核心思想是“修復”，即改傳統(tǒng)的“懲罰”、</p><p>　?、?Barnett,R.,“Restitution:A New Paradigm of Criminal Justice”,Ethics 87:4,1977,pp.279-301.</p><p>　?、?參見吳宗憲：《恢復性司法述

83、評》，《江蘇公安?？茖W校學報》2002 年第 3 期。</p><p>　?、?Marshall, T.,Restorative Justice an Overview,</p><p>　　http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/occ-resjus.pdf, 2007-6-20.</p><p><b>　　4<

84、;/b></p><p>　　一、修復性司法的理論淵源</p><p>　　“矯正”為“修復”，改傳統(tǒng)的“國家（司法機關）——犯罪人”的刑事司法追</p><p>　　訴模式為“犯罪人——受害人”諒解模式。</p><p>　　綜上所述，修復性司法就是通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多</p><p>　　

85、方參與的會談，通過給被害人補償、使加害人參加社區(qū)勞動等，以恢復被破壞</p><p>　　的社會關系與程序的司法。①修復性司法主要表現(xiàn)在修復性司法程序、修復性結</p><p>　　果與恢復性司法方案上。所謂修復性司法程序，是指通過犯罪人與被害人之間</p><p>　　面對面的接觸，并經過專業(yè)人士充當中立第三者的調解，促進當事方的溝通與</p>&l

86、t;p>　　交流，并確定犯罪發(fā)生后的解決方案。所謂修復性結果，是指通過道歉、賠償、</p><p>　　社區(qū)服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質精神損失得到補償，使被</p><p>　　害人因受犯罪影響的生活恢復常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的負責任的行為</p><p>　　重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解。修復性司法方案指</

87、p><p>　　在調解人的主持下，堅持罪犯對其行為負責的同時，通過受害人、罪犯及社區(qū)</p><p>　　成員的協(xié)商解決犯罪所帶來的問題并為恢復社會關系、幫助罪犯融入社會尋求</p><p><b>　　解決辦法的方案。</b></p><p>　?。ǘ┬迯托运痉ǖ睦碚搩群?lt;/p><p>　　修復

88、性司法的理論起源在很大程度上可以歸于近些年來針對現(xiàn)在的司法體</p><p>　　制的失敗的批評和對發(fā)展新的沖突解決方式的探討。Van Ness and Strong 認為</p><p>　　“沒有任何一個單獨的運動導致了恢復性司法理論的誕生，但是所有這些運動</p><p>　　都對恢復性司法理論產生過影響，許多現(xiàn)在關注恢復性司法的人也都是來自于</p&g

89、t;<p>　　這些運動的某一個方面?！毙迯托运痉ɡ碚摵艽笠徊糠菀彩莵碜杂谶@些運動的</p><p>　　經驗所積累起來的智慧。</p><p><b>　　1、恢復正義理論</b></p><p>　　恢復正義理論（Restorative Justice Theory）認為，犯罪破壞了加害人、被害</p><

90、p>　　人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡。</p><p>　　恢復正義所追求的利益平衡是一種質的平衡，有別于以報應正義為基礎的傳統(tǒng)</p><p>　　司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下實現(xiàn)的</p><p>　　司法平衡，這種平衡是一種殘缺的平衡。與這種有限平衡不同，恢復正義追求</p&

91、gt;<p>　?、?［美］凡奈思：《全球視野下的恢復性司法》，《第六屆費彝民法學論壇——刑事一體化》，南京大學法</p><p>　　學院、南京大學犯罪預防與控制研究所 2003 年編印。</p><p><b>　　5</b></p><p>　　論修復性司法及其引入</p><p>　　全面的平衡：對

92、被害人而言，修復物質的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財產</p><p>　　利益和精神利益恢復舊有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并</p><p>　　承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡；</p><p>　　對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢</p><p>　

93、　復了社會關系的穩(wěn)定與和諧。</p><p><b>　　2、重新融合性恥辱</b></p><p>　　重新融合性恥辱（Reintegrative Shaming）是指在懲罰譴責犯罪人，讓其承</p><p>　　擔恥辱性后果的同時又保持著對犯罪人的尊重，它是把犯罪人作為一個主體而</p><p>　　不是客體來對待的

94、，注重犯罪人與社區(qū)的聯(lián)系，在寬恕、協(xié)商的氛圍中達到犯</p><p><b>　　罪人的社會歸復。</b></p><p>　　布雷斯韋特（Braithwaite）認為恥辱可以從兩個層面上理解，一是個人在社</p><p>　　會化的過程中接受了社會上通行的是非標準，并因自己的不道德行為受到良心</p><p>　　的譴

95、責，這種譴責就是恥辱；二是來自家庭、社區(qū)和他人的譴責和懲罰會產生</p><p>　　恥辱。他區(qū)分了兩種不同形式的恥辱。一種是烙印型恥辱（stigmatic shaming）,</p><p>　　這種恥辱將污名烙在犯罪人身上，因而只會割裂犯罪人與社區(qū)的道德聯(lián)系，對</p><p>　　犯罪率反而有促進作用，正規(guī)刑事司法帶給犯罪人的即屬于這種類型；另一種</p

96、><p>　　重新融合性恥辱（reintegrative shaming）,這種恥辱在譴責犯罪的同時保持著對</p><p>　　犯罪人的尊重，并包含著“只要你改正錯誤就會被社區(qū)接納”的信息，因而可</p><p>　　以加強犯罪人與社區(qū)的道德聯(lián)系，并有利于降低再犯罪率，修復性司法程序中</p><p>　　帶給犯罪人的恥辱便屬于重新融合性恥辱。

97、</p><p>　　3、合意型的沖突解決方式</p><p>　　合意型沖突解決方式是指通過沖突的雙方協(xié)商解決沖突，即沖突中的雙方</p><p>　　由對立轉向對話，共同探討沖突產生的根源，開誠布公地雙方在沖突中的責任</p><p>　　分擔，并找到解決沖突的辦法。與此相對應的是決定型沖突解決方式，即是傳</p><

98、p>　　統(tǒng)的通過沖突雙方之外的第三方解決沖突，如仲裁、訴訟等方式。</p><p>　　修復性司法作為一種典型的合意型犯罪處理方式，比決定型正規(guī)刑事司法方</p><p>　　式擁有更多的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在：首先，有利于改善犯罪人與被害人之間關系。</p><p>　　恢復性司法理論認為通過雙方共同商定犯罪人承擔責任的方式，盡快落實犯罪</p>&

99、lt;p>　　人的責任，一方面避免將犯罪人轉由司法機關處理，另一方面又使被害人獲得</p><p><b>　　6</b></p><p>　　一、修復性司法的理論淵源</p><p>　　了物質和精神的賠償。從而，有利于盡快消除犯罪的不良影響；其次，合意型</p><p>　　沖突解決方式有助于使本來處于不正常的

100、關系中的兩個當事人產生某種道德責</p><p>　　任感，促使他們在協(xié)商過程中互諒互讓，從而使事情得到及時和妥善的處理；</p><p>　　最后，現(xiàn)實中的很多犯罪都是犯罪人與被害人之間長期矛盾沖突的結果，因而</p><p>　　又作深刻復雜的背景，由于其中的很多因素涉及到當事人心底深處的隱，因而</p><p>　　也很難確定犯罪人的刑

101、事責任。</p><p><b>　　4、社區(qū)司法</b></p><p>　　社區(qū)司法理論認為，首先，犯罪總是在社區(qū)中發(fā)生，犯罪是一種社區(qū)沖突，</p><p>　　是犯罪人錯誤觀念的外在表現(xiàn)。因此，對犯罪反應的基本機制應當是基于社區(qū)</p><p>　　的，處理犯罪的基本機構應當是社區(qū)控制的。其次，政府的主要作用是審

102、查社</p><p>　　區(qū)對犯罪案件的處理過程和處理結果，以確保社會公認的公平和正義標準得到</p><p>　　貫徹和執(zhí)行。再次，社區(qū)處理犯罪案件必須始終兼顧被害人和犯罪人雙方的利</p><p>　　益，貫徹自愿和平等的原則。最后，社區(qū)司法的根本目的是維護和增強社區(qū)生</p><p>　　活的和平與安寧，增進社區(qū)成員的團結與信任，消除社

103、區(qū)中容易產生沖突的隱</p><p>　　患。無論是從共同區(qū)域上還是從共同興趣上使用社區(qū)的概念，對修復性司法都</p><p>　　是有意義的。地域社區(qū)因犯罪受到影響，熟人社區(qū)與犯罪人、被害人之間的感</p><p>　　情和利益特別，關系到修復性司法的過程和結果。</p><p><b>　　5、參與制民主</b>&l

104、t;/p><p>　　參與制民主的概念是美國人奈斯比特首先提出的，“參與式民主的指導原</p><p>　　則是人民必須參與影響他們生活的決策過程。不管我們是否同意活遵守這種觀</p><p>　　念，參與制民主已經滲入我們價值觀念系統(tǒng)的核心。政府和企業(yè)將受到的影響</p><p><b>　　最大?！?lt;/b></p&

105、gt;<p>　　參與制民主認為現(xiàn)行刑事法治模式是典型的代議制民主的產物。社區(qū)成員被</p><p>　　剝奪了直接處理犯罪案件的權利，犯罪被視為是對國家的侵害，犯罪圈的劃定和</p><p>　　刑罰方式的確立都由立法機關以法律形式公布，對犯罪案件的處理由行政和司法</p><p>　　機關的專業(yè)人員負責，社區(qū)和當事人本人及家庭成員無權決定，這就使司

106、法民主</p><p>　　變成了一個空洞的口號。</p><p>　　在修復性司法的過程中，不僅作為問題的犯罪案件本身以最符合各方人士利</p><p>　　益的方式得到解決，而且，參加修復性程序的社區(qū)成員也從中得到了當家作主</p><p><b>　　7</b></p><p>　　論修復性

107、司法及其引入</p><p>　　的體現(xiàn)，增強了對社區(qū)公共事務的責任感，提高了處理公共事務的能力。讓社</p><p>　　區(qū)成員處理發(fā)生在它們周圍的犯罪案件，讓他們自己心中的公平觀念和正義標</p><p>　　準處理犯罪案件，這就是體現(xiàn)在修復性司法中的新的民主理念——參與制民主。</p><p>　?。ㄈ┬迯托运痉ǖ奶卣?lt;/p&g

108、t;<p>　　無論修復性司法源于怎樣的理論，但所表現(xiàn)出來的特征是共同的：</p><p>　　1、對犯罪造成的損害而不是對法律的違反給予更多的關注。修復性司法不</p><p>　　再過分強調犯罪是對某個深奧的法律條文的違反，更多的是把它看作是對個人</p><p>　　和社區(qū)的侵害。從修復性司法的角度來說，犯罪被看作是一種犯罪人與被害人</p

109、><p>　　以及社區(qū)的對立，而不是對國家的侵害。犯罪損害了人際關系，破壞了社會生</p><p>　　活。因此，修復性司法要求犯罪人對其損害負責。</p><p>　　2、為被害人提供另一個擴大了的角色。在傳統(tǒng)的刑事司法體制下，被害人</p><p>　　往往被遺忘在自己的案件之外。傳統(tǒng)刑事司法體制通常并不給被害人講述他們</p>

110、<p>　　自己需要的機會，他們的權利往往被漠視，與此相反，修復性司法正視被害人</p><p>　　的聲音，通過了解他們的需要以及更好地滿足這些需要，使被害人的權利得到</p><p><b>　　恢復。</b></p><p>　　3、將司法融入社區(qū)。修復性司法將單個社區(qū)成員、社會機構、警員、學校、</p><

111、;p>　　社會組織、宗教團體和商事組織吸引進來，將他們納入一系列預防性和反應性</p><p>　　項目之中，以消除個人和群體的隔閡，強化社區(qū)的紐帶作用。同時，為加強社</p><p>　　區(qū)安全與和平，修復性司法通過吸收社區(qū)成員積極參與社區(qū)安全工作，增強社</p><p>　　區(qū)對犯罪的認知和反應能力，以提高社區(qū)的安全感和集體行動能力。</p>

112、<p>　　4、要求犯罪人承擔責任。修復性司法鼓勵并支持侵害者理解、接受并履行</p><p>　　他們應盡的義務，要求他們?yōu)樽约旱男袨槌袚鷤€人責任，積極地修復他們對被</p><p>　　害人、社區(qū)甚至包括更廣泛意義上的社會的損害。同時，鼓勵悔過和重新回歸</p><p>　　社會，而非強迫和孤立，以避免司法所致的不良后果。</p>&l

113、t;p>　　5、平衡各方利益，給予犯罪人和受害人同樣的關注和尊重。修復性司法強</p><p>　　調在解決犯罪的過程中，給各方當事人提供更積極、更直接的參與機會的重要</p><p>　　性；它強調加害人應對其所侵害的受害人和社區(qū)做出解釋、表達歉意并積極承</p><p>　　擔對受害人物質和精神損害進行合理賠償?shù)呢熑危粡娬{給受害人、犯罪人、他</p&

114、gt;<p><b>　　8</b></p><p>　　一、修復性司法的理論淵源</p><p>　　們的家庭成員以及其他相關人員之間創(chuàng)造各種直接對話和解決問題的機會；強</p><p>　　調為犯罪人提供彌補罪過、并重新融入社區(qū)生活的機會；強調通過社區(qū)建設來</p><p>　　加強公共安全?？梢?，修復

115、性司法可視為為被害人、被害社區(qū)和犯罪人而進行</p><p>　　的司法。它對犯罪的處置不僅要促進公共安全，而且要促進更加廣泛的社會正</p><p><b>　　義。</b></p><p><b>　　9</b></p><p>　　論修復性司法及其引入</p><p>

116、　　二、修復性司法與傳統(tǒng)刑事司法的區(qū)別</p><p>　　修復性司法并非僅僅是對刑事司法的某種技術性處理，或者某種特別刑事</p><p>　　司法程序，而是基于一種全新的思維，被犯罪學家澤爾（Zehr）喻為看待犯罪和</p><p>　　刑事司法問題的一個變化著的鏡頭。①它不但以發(fā)展的眼光看待犯罪后社會以及</p><p>　　刑事司法所

117、作出的反應，而且還以發(fā)展的眼光看待犯罪本身。與傳統(tǒng)刑事司法</p><p>　　相比，有顯著的不同：</p><p>　?。ㄒ唬Ψ缸锉举|的認識不同</p><p>　　修復性司法認為犯罪不是一個單純的違法行為，其本質主要是加害人對被</p><p>　　害人或社區(qū)的侵害，強調控制犯罪主要在于社會控制。這種犯罪觀淡化了國家</p>

118、<p>　　和犯罪之間的關系，雖然修復性司法并不否認國家是犯罪處理過程的參與者，</p><p>　　但是其認為國家在犯罪修復的過程中并不具有主導地位，而是處于輔助地位，</p><p>　　比如，保證程序的順利進行、確保被害人的安全等。而傳統(tǒng)刑事司法認為犯罪</p><p>　　是對抗社會或國家的行為，是違反法律的抽象觀念，因而強調國家對犯罪處理&l

119、t;/p><p>　　的壟斷權力，強調刑事司法機制在控制犯罪上的至高作用。</p><p>　?。ǘω熑蝺热菡J識的不同</p><p>　　修復性司法將犯罪人的責任界定為對自己的行為負責并采取積極行動修復</p><p>　　損害。②這是一種責任主體和責任內容都十分明確的現(xiàn)實的、具體的責任，即向</p><p>　　被

120、害人道歉并進行賠償，懇求社區(qū)成員的原諒并進行社區(qū)服務。這種責任既具</p><p>　　有積極性，即犯罪人主動采取行動修復犯罪所導致的損害；也具有多層次性，</p><p>　　即犯罪人要對直接受到犯罪損害的被害人和社區(qū)同時承擔責任；同時還具有多</p><p>　　樣性，包括賠禮道歉、賠償損失、進行社區(qū)服務以及發(fā)展自身能力更好服務社</p><

121、p>　　區(qū)等。而傳統(tǒng)刑事司法中的責任只是讓犯罪人被動地接受懲罰，并感受痛苦，</p><p>　　這是一種對被害人和社區(qū)而言無實際內容的抽象責任。被害人與社區(qū)并不能從</p><p>　　犯罪人的責任中恢復權利，因而因犯罪而損害的關系也不能得到真正修復。</p><p>　?、?Zehr, H.,Changing Lenses: A New Focus for