典權制度畢業(yè)論文

1、<p><b>　　摘 要</b></p><p>　　典權是我國特有的傳統(tǒng)制度，典權在歷史上具有融通資金、確保債權實現(xiàn)的功能，曾經(jīng)對社會的發(fā)展起到了重要的作用。但是典權現(xiàn)今的發(fā)展卻日趨衰微。針對其存廢，學者之間的爭議比較大，主要有典權肯定說和典權否定說。筆者在批判典權否定說觀點的同時，對保留典權的觀點提出了一些理由，如典權是我國的傳統(tǒng)法律制度、典權有其他法律制度無可比擬的優(yōu)越性

2、等，從正反兩方面對典權制度作了深層次剖析，并最終得出結論：我國典權制度不僅應當加以保留，而且應當被廣泛適用。</p><p>　　關鍵詞：典權制度 存廢 肯定說 否定說</p><p><b>　　目 錄</b></p><p>　　前 言…………………………………………………………………………………1</p><p&g

3、t;　　一、典權的概述…………………………………………………………………………1</p><p>　?。ㄒ唬┑錂嗟母拍睢?</p><p>　?。ǘ┑錂嗟奶卣鳌?</p><p>　　二、典權存廢的學說……………………………………………………………………2</

4、p><p>　　（一）典權制度肯定說………………………………………………………………2</p><p>　?。ǘ┑錂嘀贫确穸ㄕf………………………………………………………………2</p><p>　　三、主張典權保留的觀點………………………………………………………………3</p><p>　?。ㄒ唬Ψ穸ㄕf的批判……………………………………………

5、…………………3</p><p>　?。ǘ┏挚隙ㄕf的理由………………………………………………………………4</p><p>　　結束語…………………………………………………………………………………5</p><p>　　致謝……………………………………………………………………………………6</p><p>　　參考文獻……………………………

6、…………………………………………………7</p><p><b>　　前 言</b></p><p>　　典權是我國的一項傳統(tǒng)法律制度，曾經(jīng)典權的適用非常普遍，它的存在解決了人們資金周轉困難的問題、促進了當時經(jīng)濟的發(fā)展。但是典權制度因社會變遷及經(jīng)濟發(fā)展，日漸衰落。我國在《物權法草案》中對典權的規(guī)定也是幾進幾出，但最終典權仍舊沒有出現(xiàn)在《物權法》的規(guī)定中。對于其存廢一

7、直爭議很大，筆者通過本篇論文的詳細論述，最終結論：典權應當保留。</p><p><b>　　一 典權的概述</b></p><p><b>　?。ㄒ唬┑錂嗟母拍?</b></p><p>　　典權制度是我國特有的傳統(tǒng)制度，根據(jù)史尚寬先生的觀點，典權關系往往是基于“囊內錢空，無以治事，轉而謀諸所有之物，以其所有匡其所無”

8、。典權是指支付典價對他人所有的不動產(chǎn)占有、使用、收益的權利。占有他人不動產(chǎn)而享有使用收益權利的一方，為典權人；收取典價而將自己的不動產(chǎn)交典權人占有、使用、收益的一方，為出典人；作為典權客體的不動產(chǎn)，稱為典物；典價是典權人為對他人不動產(chǎn)占有、使用、收益而付出的對價。實際上，典權除了是提供用益外，還具有擔保的功能以及融資的功能。</p><p>　　典，早在我國漢、唐時期就在民間廣為流傳，形成了一些固有的習慣。至宋朝

9、，典則正式入律，經(jīng)過元、明、清的發(fā)展，到了我國民國時期，才正式形成典權制度，然而，典權制度的現(xiàn)狀卻明顯日趨式微。在仍保持典權制度的我國臺灣地區(qū)，辦理典權的計數(shù)，1997年共2002件，1998年16件，1999年431件，2000年29件，2001(1—5月)卻僅9件，呈現(xiàn)逐年下滑之趨勢，且數(shù)量甚微，難掩該制度逐年消逝的命運。另一方面，中國內地典權制度，由于新中國成立后建立土地公有制，就從根本上縮小了典權的適用范圍，從而導致典權制度逐漸

10、走向衰退。由于典權轉為民間習慣，現(xiàn)行民法通則也并未規(guī)定典權制度，即使，一些學者曾說“雖然現(xiàn)行《民法通則》沒有對典權制度予以規(guī)定，但大多數(shù)典權關系一般均能獲得司法實踐的確認和保護。如很多最高人民法院對于地方法院涉及典權的批復或復函，基本上都是以承認典權為前提的”，但實際上，僅通過最高人民法院針對典權的批復或解答的件數(shù)，就能明了典權現(xiàn)實存在依據(jù)及數(shù)量，可見中國內地典權制度使用現(xiàn)狀并非多數(shù)，因社會變遷及經(jīng)濟發(fā)展，典權制度日漸衰落。　</

11、p><p><b>　?。ǘ┑錂嗟奶卣?lt;/b></p><p>　　典權具有以下特征：第一，典權是不動產(chǎn)物權，典權的標的物應以不動產(chǎn)為限，雖然在典權的歷史發(fā)展過程中，存在過以動產(chǎn)，甚至人身（典妻子兒女）為典權標的的現(xiàn)象，但這是為現(xiàn)代民法所不取的。第二，典權是以支付典價成立的物權。典權的設立，以支付典價為要件，因此，設定典權的行為是有償行為。由于典有出賣之實，但無出賣之名

12、，因此當事人議定的典價，不超過出賣價格，但卻非常接近出賣價格。第三，典權是占有、使用、收益他人不動產(chǎn)的物權。典權的成立必須把占有轉移給典權人。但不以直接占有為限，典權人取得間接占有也可。例如，出典人可以與典權人約定承租典物，即由出典人直接占有典物，由典權人取得對典物的間接占有。典權還以使用、收益為內容，除了當事人有特別約定加以限制外，凡是依物的性質可以進行的使用、收益，典權人都可以在有限范圍內行使。</p><p&g

13、t;　　二 典權存廢的學說</p><p>　　對于典權自身的特殊屬性以及考慮到具體的社會背景，典權制度應廢還是應存，目前存在以下兩種截然相對的觀點：</p><p>　　（一）典權制度肯定說</p><p>　　幾位較有名望的民法學者都支持將典權保留，而在實踐中，三部物權法草案初稿中都對典權制度作了規(guī)定。目前流行的支持保留典權制度的理由一般是以下幾點：</

14、p><p>　　第一，典權是我國獨特的不動產(chǎn)物權制度。典權制度源遠流長，迄今存在，反映了中國物權制度的特色，也符合中國的傳統(tǒng)習慣，對于這種反映中國人聰明才智的傳統(tǒng)法律制度，我們應當加以繼承，不能輕言廢止。</p><p>　　第二，典權為特殊的用益物權制度。它能夠同時滿足典權人占有使用收益不動產(chǎn)的需要、出典人對于資金的需要，此系其他物權如抵押權、質權所不能替代的。</p><

15、;p>　　第三，典權關系需要由具體的法律制度明確規(guī)定。新中國成立以來，典權關系只是散見于最高人民法院的幾個司法解釋中，具體在法律中規(guī)定典權制度有利于財產(chǎn)關系的穩(wěn)定。</p><p>　　第四，私有房屋增加，給典權制度提供了廣泛的適用空間。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和住房制度改革，人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通過設立典權獲取資金以解燃眉之急，待經(jīng)濟情況好轉時再贖回，或者因各種原因長期不使用房屋，而又不愿出賣時

16、，通過設定典權可以避免出租或者委托代管的麻煩，因此有保留典權制度的必要。</p><p>　?。ǘ┑錂嘀贫确穸ㄕf</p><p>　　第一，典權制度適用的范圍過于狹小，不具有作為一項獨立物權存在的必要性。這些學者認為，典權盡管是我國固有法的一項內容，體現(xiàn)了我國的民族習慣，但自新中國成立以來，尤其是消滅了土地私有制以后，典權已經(jīng)在現(xiàn)實中極少采用，雖然最高人民法院肯定典權的批復、解答有十多件

17、，但仔細分析大多設定于土地改革之前，尤其土地概歸國有和集體所有，就土地設定典權已不可能，就房屋設定典權雖無統(tǒng)計數(shù)字，依法院受理案件的情形推論，可以說出典房屋的實例極少。而作為一種融資方法，典權也不如抵押合理。與其將房屋出典而獲得典價，不如將房屋設定抵押以獲得更多的借款。另外又如我國臺灣地區(qū)，雖然其民法典對典權作了明文規(guī)定，但因市場經(jīng)濟的發(fā)達，導致人民觀念轉變，現(xiàn)實生活中設定典權已經(jīng)日益稀少。</p><p>　　

18、第二，典權與不動產(chǎn)質權極為相似，可以由其替代。即使有人拘泥于傳統(tǒng)習慣，就房屋設定典權，雖因違背物權法定主義而不能發(fā)生物權效力，但仍可通過準用債法關于附買回約款的買賣的規(guī)定，而使當事人利益獲得保護，不致影響法律關系的穩(wěn)定，因此廢止典權與實際并無害處，而且完全可以用后一種制度代替典權。</p><p>　　第三，典權已不再適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境。典權之所以興起，在于我國傳統(tǒng)觀念認為變賣祖產(chǎn)尤其不動產(chǎn)屬于敗家子，足以使祖

19、宗蒙羞，并受人恥笑，而現(xiàn)今市場經(jīng)濟發(fā)達，人民觀念轉變，將不動產(chǎn)抵押、出賣以獲取資金，為正常的經(jīng)濟行為，因此無保留典權的必要。</p><p>　　第四，典權的存在與國際化趨勢不一致。物權制度與一國民族傳統(tǒng)、經(jīng)濟體制關系密切，具有各自特點，因此物權法最具有固有法色彩。但隨著國際貿易的發(fā)展，一國的國內市場與國際市場溝通，導致現(xiàn)代各國民法物權制度的趨同，學者稱為物權法的國際化趨勢。典權制度是我國特有制度，現(xiàn)代各國民法無

20、與之相同者，為適應物權法的國際化趨勢，宜廢止之。</p><p>　　三 主張典權保留的觀點</p><p>　　對于典權的存廢之爭，筆者持肯定說。原因有以下方面：</p><p>　?。ㄒ唬Ψ穸ㄕf的批判</p><p>　　第一，否定說認為典權適用范圍過小，辦案數(shù)量少沒有保留的必要，此觀點值得商榷。依此觀點來看，一項制度所涉及的內容專一

21、就不應該單獨設為一項制度。抵押權的對象是不動產(chǎn)（包括土地在內），而典權的對象也是不動產(chǎn)（不包括土地），土地不在典權的對象范圍內就主張廢除典權顯得極其草率。持否定說的學者們認為土地最大，似乎認為除土地以外其他不動產(chǎn)就只是小打小鬧。殊不知面面俱到卻總是什么都不盡人意。否定說認為，中國實行土地國家所有和集體所有制度，就土地設定典權已不可能，就房屋設定典權雖無統(tǒng)計數(shù)字，但依法院受理案件的情形推論，出典房屋的實例也極少，保留典權價值不大。但問題在

22、于，立法應考慮將來，具備必要的前瞻性。典權的現(xiàn)實利用率，并不當然決定其將來的利用率。</p><p>　　第二，否定說認為典權與不動產(chǎn)質權相似，完全可以由其代替。此觀點也確有商榷之處。通說認為典權是一種用益物權，也有擔保物權的性質，而不動產(chǎn)質權只具有擔保物權的性質。某人將一所房子設立典權與不動產(chǎn)質權，法律后果完全不同。如果設立典權，則典權人可以實施占有、使用、收益以及一定范圍的處分行為，通過對房屋的利用而滿足自己

23、最大的需求。但是，不動產(chǎn)質權人卻只享有占有的權利。物不能盡其用，就會造成資源的浪費。在此基礎上，典權比不動產(chǎn)質權更有優(yōu)越性。</p><p>　　第三，否定說還認為典權已失去社會基礎。有句話所說 “法律發(fā)展的重心不在于立法，不在于法律科學，也不在于司法判決，而在于社會本身”。也就是說，一項法律制度的發(fā)展趨勢如何，不是要看它法律上有沒有規(guī)定，也不是要看這項制度本身的科學性，關鍵在于它是否符合社會的發(fā)展需要。雖然在新

24、中國成立以后，土地私有制已被廢除，土地典權隨之在我國已不再存在，但這并不必然意味著房屋典權制度也被取消。實際上，比如房屋所有人考慮到房屋暫時閑置，而又不愿意將該房屋出讓，且急需資金，在此情況下適用典權制度，是有其現(xiàn)實依據(jù)的。</p><p>　　第四，否定說最后有一種觀點是認為典權是封建社會的產(chǎn)物，為了適應物權法的國際化趨勢應當廢止，純屬無稽之談。典權制度是我國傳統(tǒng)法上特有的制度，它反映的是中國人的一種保留祖?zhèn)鳟a(chǎn)

25、業(yè)的財產(chǎn)價值觀念。這一制度盡管產(chǎn)生于封建社會，但并不體現(xiàn)封建等級身份關系，不具有封建性，在今天仍有適用的余地。因此，我國物權法應確認這一制度。至于與國際接軌這一說，那我不明白與國際接軌是與誰接軌，美國？日本？還是德國？西方國家都沒有設立典權制度，那么我國也不應該設立，完全不管我國的社會基礎也不管典權制度的優(yōu)越性。這究竟是照搬還是與國際接軌呢？</p><p>　?。ǘ┏挚隙ㄕf的理由</p><

26、;p>　　第一，典權是我國獨特的不動產(chǎn)物權制度，對于這種反映中國人民聰明才智的傳統(tǒng)法律制度，我們應當加以繼承，不能輕言放棄。</p><p>　　世界各國目前世界上只有韓國1958年民法典和我國臺灣地區(qū)民法明文確定加以保護。當韓國申報的江陵端午祭被聯(lián)合國教科委組織正式確定為“人類傳說及無形遺產(chǎn)著作”事件發(fā)生后，也給我國敲響了警鐘：一定要保護好、繼承好、發(fā)揚好中國的傳統(tǒng)制度。我們要更加充分重視典權這一具有民族

27、特色的法律制度，使典權制度在法律中明確體現(xiàn)。根據(jù)《韓國民法典》的規(guī)定，韓國“典權”法律術語為傳貰權。傳貰權人支付傳貰金，占有他人之不動產(chǎn)，依該不動產(chǎn)的用法有使用、收益之權。此時傳貰權定義與典權相比較，除了用語不同外，二者基本相同。即傳貰權設定人相當于出典人，傳貰權人相當于典權人，傳貰金相當于典價。韓國法對傳貰習慣充分尊重并善加改造，不因外國法無而忽略、不因現(xiàn)實利用少而否棄，最終使其在現(xiàn)代社會中煥發(fā)新的生命力，此種立法之經(jīng)驗與理念，值得我

28、國借鑒與反思。</p><p>　　第二，典權有其他法律制度無可比擬的優(yōu)越性。相比抵押權，出典人實現(xiàn)了融資的目的，典權人則享有對典物的占有、使用、收益及一定范圍處分的權利，實現(xiàn)雙贏。而設立抵押通常不影響占有，抵押物將由抵押人繼續(xù)占有，如果某人的房屋暫時閑置，該公民以其房屋設立抵押，房屋仍然由自己占有，也會造成房屋的閑置，這將有浪費之嫌。不能充分發(fā)揮對該房屋的利用效率。相比租賃，租賃本身有一些不利之處在于：首先，在

29、出租的情況下，承租人和出租人之間形成合同關系，房屋雖然由承租人占有，但出租人仍然要負有修繕等義務；而典權關系中，除非是因為不可抗力使典物發(fā)生了毀損滅失，需要修繕或重建的，在此情況下典權人有權要求出典人返還適當?shù)男蘅樫M用，但在其他的一般情況下出典人并不負有修繕義務?？梢姵龅錅p少了出典人日常維護的典物的麻煩。其次，承租人交付租金通常是分期分批交付，而不是一次性交付，這樣當事人也難免為租金的支付發(fā)生爭議；而出典以后，典權人一次性地交付典價，這

30、樣當事人就一般不會為典價發(fā)生爭議。最后，承租人通過租賃而對房屋享有的權利是有限的，例如，承租人不得擅自轉租，租賃的房屋必須要按照規(guī)定的用途使用，未經(jīng)出租人同意，不得將租賃權整體轉讓</p><p>　　第三，典權之所以很少被采用，是因為法律未明文規(guī)定典權制度，公民自然很少利用。如果法律規(guī)定典權，且隨著商品房的增加，設典融資的案例將越來越多，可以將典權作為一項新的融資手段，使人民在經(jīng)濟生活中增加一種融資途徑的選擇。

31、典權制度已不再是祖宗產(chǎn)業(yè)的維護者，已成為市場經(jīng)濟中人們追求物的使用價值，獲取收益的方法。而且從我國市場的需要和發(fā)展前景出發(fā)，典權的適用范圍也將會不斷擴大。因為隨著經(jīng)濟體制改革的深入發(fā)展和房地產(chǎn)市場的逐步確立，商品房也大量進入市場，私人房產(chǎn)也在迅速迅速增加，這將大大拓寬典權的適用范圍。</p><p>　　第四，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和住房制度改革，典權的適用范圍會越來越廣。</p><p>　

32、　隨著人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通過設立典權獲取資金以解燃眉之急，待經(jīng)濟情況好轉時再贖回，或者因各種原因長期不使用房屋，而又不愿出賣時，通過設定典權可以避免出租或者委托代管的麻煩。在城鄉(xiāng)交流中，出現(xiàn)了許多農民進城務工，或本市公民到外省市做生意的現(xiàn)象。這些都涉及對不動產(chǎn)的使用及轉移使用的同題。進城務工的農民，去外省市做買賣的市民，如不愿空關著自己的房屋，而他們又需要在別處尋找棲身之地，有些人舉家外出謀生，又不想將私房處理掉，想葉

33、落歸根，回鄉(xiāng)養(yǎng)老。若是出租，則租金的收取、租金的起浮，以及日常的管理、修繕，風險的負擔對雙方都是個問題。若是出典，將更便于雙方，出典人在典期內不必再為房產(chǎn)操心，典權人也可以平平安安地住上若干年。在城鄉(xiāng)企業(yè)改革中，企業(yè)對暫時閑置不用以后又可能再用的固定資產(chǎn)，如廠房、大型設備等，也可以采用典權制度的方式進行出典，以增加其資產(chǎn)的利用率和獲得大筆的典價做流動資金或轉產(chǎn)或添置新設備等等。因此有保留典權的必要。</p><p&g

34、t;<b>　　結束語</b></p><p>　　綜上所述，我們可以看出，典權制度本身所具有的民族特色，在現(xiàn)代社會存在的現(xiàn)實可行性、以及典權制度所具有的其他法律制度不可替代的獨特存在價值，都決定了典權保留的重大意義。因此，筆者認為，典權制度在將來立法中，不僅應當保留，而且還應當結合我國現(xiàn)在的實際情況，將傳統(tǒng)的典權制度進一步發(fā)展。以使這項古老的制度在中國重煥青春。</p>&l

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