公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度

1、<p>　　公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度 </p><p><b>　　目 錄 </b></p><p><b>　　一、引論 </b></p><p>　　二、法治真空的初步解封 </p><p>　?。ㄒ唬┱位逃c改弦更張 </p>&

2、lt;p>　?。ǘ┠感Ｇ榻Y(jié)、恩惠意識(shí)和權(quán)利觀念 </p><p>　?。ㄈ┗貞?yīng)型司法之初興 </p><p>　　三、公立高等學(xué)校的招生 </p><p>　?。ㄒ唬┓止ず献髂Ｊ?</p><p>　?。ǘ└叨茸灾髂Ｊ?</p><p>　?。ㄈ┦袌?chǎng)化運(yùn)作模式 </p><

3、p>　　四、學(xué)校管理法律關(guān)系的定性 </p><p>　?。ㄒ唬┕ê退椒ㄖ疇?zhēng) </p><p><b>　?。ǘ楹味鵂?zhēng) </b></p><p>　?。ㄈW洲和美國(guó)的制度掃描 </p><p>　?。ㄋ模┕?、私法交錯(cuò)與厘清 </p><p>　　五、大學(xué)自治、司法介入和良

4、法之治 </p><p>　?。ㄒ唬┐髮W(xué)自治與法律保留 </p><p>　?。ǘ┲袊?guó)語(yǔ)境下的困惑 </p><p>　?。ㄈ┳灾蔚纳L(zhǎng)：又一路徑？ </p><p>　?。ㄋ模┧痉ǖ淖鹬嘏c干預(yù) </p><p>　?。ㄎ澹言斜焕樟钔藢W(xué)？一個(gè)個(gè)案的分析 </p><p><

5、;b>　　六、結(jié)語(yǔ) </b></p><p><b>　　一、引論 </b></p><p>　　20世紀(jì)的最后幾年，中國(guó)大陸的公立高等學(xué)校，在經(jīng)歷和實(shí)行國(guó)家有關(guān)教育管理、投資、招生、學(xué)校管理、教學(xué)科研、畢業(yè)就業(yè)等多方面改革措施之同時(shí)，面臨著主要由學(xué)生直接發(fā)起的法律挑戰(zhàn)。在一股令國(guó)人矚目的訴訟浪潮之中，公立高等學(xué)校，或者以民事訴訟被告身份，或者以

6、行政訴訟被告身份，步入法庭應(yīng)接著來(lái)自學(xué)生的質(zhì)問(wèn)。目前，訴訟案件涉及的領(lǐng)域，一般包括公立高等學(xué)校的招生、對(duì)學(xué)生的懲戒、頒授學(xué)歷和學(xué)位證書等。訴訟實(shí)踐的廣泛展開，亦引發(fā)學(xué)界與司法界紛紛就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行理論上的探討，以期厘定以往在學(xué)校和學(xué)生（進(jìn)而學(xué)校與教師）之間模糊不清的法律關(guān)系，從而為方興未艾的此類訴訟奠定法理基礎(chǔ)。 </p><p>　　由于在大眾意識(shí)和法律文本之中，公立高等學(xué)校與國(guó)家行政機(jī)關(guān)是兩類不同的組織，而行

7、政訴訟制度在確立伊始，為了促進(jìn)廣大民眾之理解，又被一種民間流行的俗語(yǔ)即“民告官”所化約（在一定程度上形成認(rèn)知的誤區(qū)），故而，針對(duì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的學(xué)生告學(xué)校的行政案件，法院判決、學(xué)理議論，都就公立高等學(xué)校為什么得以成為行政訴訟之被告問(wèn)題，傾注了大量的解釋。與之關(guān)聯(lián)的，公立高等學(xué)校的法律性質(zhì)與地位、[1]大學(xué)自治是否排斥司法干預(yù)、[2]受教育權(quán)的法律保護(hù)，[3]亦成為討論的熱點(diǎn)。另外，法院在田永訴北京科技大學(xué)案、劉燕文訴北京大學(xué)案中，破天荒地運(yùn)

8、用了實(shí)定法未明確規(guī)定的正當(dāng)程序原則，正當(dāng)程序原則又是法學(xué)者經(jīng)過(guò)比較研究、從國(guó)外移植過(guò)來(lái)的一種理念，[4]這也導(dǎo)致論者們對(duì)正當(dāng)程序原則的由來(lái)及在我國(guó)的適用、對(duì)法官在案件審理中擔(dān)當(dāng)“立法者”角色的正當(dāng)性等，給予了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。[5]而2002年發(fā)生的一起女大學(xué)生懷孕被學(xué)校勒令退學(xué)的事件，再度引起社會(huì)各界對(duì)高?，F(xiàn)行管理制度、特別是高校自主權(quán)與學(xué)生個(gè)人權(quán)利之間關(guān)系問(wèn)題的廣泛討論。 </p><p>　　在當(dāng)事人、媒體、學(xué)

9、界以及司法界的共同努力之下，公立高等學(xué)校終于走出象牙之塔，開始接受法治的考驗(yàn)。這個(gè)斷言并非意味著，在此之前，我國(guó)大陸的公立高等學(xué)校處于“無(wú)法無(wú)天”的境況。相反，高等教育領(lǐng)域不僅有《學(xué)位條例》、《教師法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相應(yīng)的規(guī)范，而且還存在大量的行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。公立高等學(xué)校也基本上在按照這些規(guī)則辦事，并非沒(méi)有秩序可言。然而，有既定的規(guī)則只是法治的一個(gè)方面，任何組織和個(gè)人都必須為其違反規(guī)則的行為承擔(dān)

10、責(zé)任，是法治更為重要的應(yīng)有之義；有規(guī)則而無(wú)責(zé)任追究機(jī)制，實(shí)等同于無(wú)法治。就此意義而言，公立高等學(xué)校終于必須為其作出的一些管理行為而與學(xué)生對(duì)簿公堂，乃邁出法治真空的第一步。 </p><p>　　可是，由于我國(guó)奉行民事訴訟和行政訴訟分野的制度，公立高等學(xué)校在法律上又享有“自治”的權(quán)利，[6]因而，高校在哪些事項(xiàng)上的處理行為所引起之糾紛有接受司法監(jiān)督的必要性，其中，又有哪些糾紛得通過(guò)民事訴訟加以解決、哪些得通過(guò)行政

11、訴訟加以解決，就成為上述追究機(jī)制完善、法治成為現(xiàn)實(shí)的關(guān)鍵問(wèn)題。更進(jìn)一步言，如果說(shuō)追究機(jī)制之存在與改良可以促進(jìn)“已成立的法律獲得普遍的服從”，那么，這也只是反映了亞里士多德式法治理念的一層意義。而近來(lái)發(fā)生的案件還折射出更深層次的信息，即公立高等學(xué)校予以遵循的規(guī)則本身，存在是否制定得良好的問(wèn)題，例如田永案曝露正當(dāng)程序規(guī)則之匱乏、劉燕文案揭示學(xué)位論文“外行審內(nèi)行”規(guī)則之弊病、女大學(xué)生因懷孕而被勒令退學(xué)案反映學(xué)籍管理規(guī)則之滯后于個(gè)人受教育權(quán)的發(fā)

12、展。于是，若要使法治之光真正眷顧大學(xué)殿堂，如何達(dá)到法治的另一層意義——良法統(tǒng)治，亦成為當(dāng)前必須給予思考的問(wèn)題。 </p><p>　　古典的亞里士多德式法治模式，引領(lǐng)我們提出上述問(wèn)題。不過(guò)，法治的實(shí)現(xiàn)既非一朝一夕之事，也非公立高等學(xué)校一家之事。公立高等學(xué)校以往偏安于法治沒(méi)有觀照的角落，而在上個(gè)世紀(jì)最后幾年被學(xué)生提出法律挑戰(zhàn)，這兩個(gè)事實(shí)都是在一定的制度條件之下由各種因素促成的。當(dāng)這些內(nèi)嵌于整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)中的因素發(fā)生

13、了歷史性變遷以后，公立高等學(xué)校以及承擔(dān)教育立法、教育行政和司法審判職能的國(guó)家機(jī)關(guān)，面臨著學(xué)生群體（乃至教師群體）自發(fā)的、強(qiáng)烈的權(quán)利與法治需求。也許，把思考置放在這樣一個(gè)社會(huì)變遷、轉(zhuǎn)型的背景之中，將更有助于我們尋求以上問(wèn)題的解決方案。 </p><p>　　二、法治真空的初步解封 </p><p>　　任何一種社會(huì)現(xiàn)象都不是獨(dú)自生成與存在的，如果我們努力但絕非狂妄地運(yùn)用理性，總是能夠在社

14、會(huì)結(jié)構(gòu)中發(fā)現(xiàn)與該現(xiàn)象有著或多或少關(guān)聯(lián)的因素，并把這種關(guān)聯(lián)性適當(dāng)?shù)丶右越沂?。之所以公立高等學(xué)校在以前很少受到學(xué)生質(zhì)疑，很少受到因?yàn)閷W(xué)生起訴而引發(fā)的司法介入，而在1990年代后期訴訟案件陡然增多，至少可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行考察。 </p><p>　?。ㄒ唬┱位逃c改弦更張 </p><p>　　共和國(guó)成立伊始，憲法性文件《共同綱領(lǐng)》確立了從文字上看政治色彩較為淡化的新民主主義教育政策

15、。[7]但是，在復(fù)雜的國(guó)際與國(guó)內(nèi)形勢(shì)之下出于鞏固新政權(quán)的需要，直至文革期間加上意識(shí)形態(tài)“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的因素，教育長(zhǎng)期被賦予濃厚的政治屬性和政治功能。[8]此類教育更多確立革命、造反、斗爭(zhēng)的精神，對(duì)規(guī)則構(gòu)成擠壓之勢(shì)。盡管學(xué)校亦定有許多規(guī)章制度，但學(xué)生還是可以政治上正當(dāng)?shù)睦碛?，?duì)學(xué)校的正常管理秩序提出挑戰(zhàn)。公開、確定、穩(wěn)定、不可破壞的規(guī)則，特別是比較明確地厘定學(xué)校、學(xué)生、教師之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)則，在政治化教育領(lǐng)域似乎難以培植。 &l

16、t;/p><p>　　在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為導(dǎo)向的社會(huì)變革路徑形成以后，1985年，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》對(duì)教育功能進(jìn)行了重新定位，使教育在承擔(dān)為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)的使命同時(shí)具備了應(yīng)有之探求與傳播真知的屬性，而且也強(qiáng)調(diào)了“紀(jì)律”在教育領(lǐng)域的重要性。[9]經(jīng)濟(jì)建設(shè)對(duì)知識(shí)和知識(shí)人才的需求，在社會(huì)上逐步形成重視、尊重教育的氛圍，也導(dǎo)致文革期間遭到極大破壞的學(xué)校管理秩序得以重構(gòu)。正常秩序的形成，必需以規(guī)則的制定為保障

17、條件。1980年代中期以后，國(guó)家關(guān)于教育的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件急劇增長(zhǎng)，[10]當(dāng)前公立高等學(xué)?；痉€(wěn)定的運(yùn)作，亦皆仰賴于其中有關(guān)高等教育的規(guī)則之形成。雖然，誠(chéng)如上文所言，有規(guī)則而無(wú)完善的司法救濟(jì)并不能夠成就法治，但是，政治化教育的衰微促成的大量規(guī)則之構(gòu)建，無(wú)疑為日后學(xué)生利用規(guī)則、在法庭上挑戰(zhàn)公立高等學(xué)校進(jìn)而推動(dòng)法治的真正實(shí)現(xiàn)，奠定了良好的基礎(chǔ)。 </p><p>　?。ǘ┠感Ｇ榻Y(jié)、恩惠意識(shí)與權(quán)利觀念

18、 </p><p>　　媒體在報(bào)道近來(lái)發(fā)生的一系列學(xué)生狀告學(xué)校的案件中，經(jīng)常以“學(xué)生告母?！睘樾侣剺?biāo)題?！澳感！边@個(gè)詞是否反映人們對(duì)教書育人之學(xué)校有著一種像尊重、敬愛(ài)父母一樣的心理，是否會(huì)在學(xué)生以及學(xué)校潛意識(shí)中形成阻礙訴訟的情結(jié)，由于沒(méi)有經(jīng)過(guò)細(xì)致的社會(huì)心理學(xué)研究，不敢妄下斷言。不過(guò)，也許可以從一起訟案中已經(jīng)披露出來(lái)的信息，對(duì)此窺探一二。 </p><p>　　武漢大學(xué)附中學(xué)生程肯對(duì)省重

19、點(diǎn)中學(xué)華中師大一附中向往已久。1994年5月，程肯初中升高中考試時(shí)填報(bào)的第一志愿是華師一附中，其家長(zhǎng)也在報(bào)名表上簽了字。而武大附中為了保證本校高考的升學(xué)率，有意留下優(yōu)秀生程肯，要求他報(bào)考本校高中。但是為了自己的前途，程育拒絕了學(xué)校的要求，依然報(bào)考了華師一附中。按照招生規(guī)定，學(xué)生填報(bào)志愿后，由學(xué)校向區(qū)招生辦集體報(bào)名，區(qū)招生辦再根據(jù)學(xué)生的志愿發(fā)放準(zhǔn)考證。重點(diǎn)高中的準(zhǔn)考證號(hào)第一位數(shù)為1，普通高中準(zhǔn)考號(hào)第一位數(shù)為5，試卷題目完全相同。但是武大附

20、中在向區(qū)招生辦集體報(bào)名時(shí)，隱匿了程肯報(bào)考華師一附中的實(shí)情，程肯被編入普通高中考場(chǎng)。經(jīng)過(guò)程肯的努力，他的中考成績(jī)?yōu)?82分，考華師一附中是不成問(wèn)題的，但因其被編入普通高中考場(chǎng)，無(wú)法向重點(diǎn)高中投檔，致使華師一附中沒(méi)能錄取他。他也就被武大附中錄取了。 </p><p>　　程肯及其家長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)上述情況后，多次向武大附中提出交涉，但均遭到拒絕。一氣之下，程肯不愿再到武大附中讀書，而借讀于水果湖中學(xué)。后來(lái)他又要求武大附中將其

21、學(xué)籍轉(zhuǎn)至水果湖中學(xué)，也遭到拒絕。在這種情況下，程肯委托其法定代表人向武漢市武昌區(qū)人民法院提起訴訟，狀告其母校武大附中侵害其受教育的選擇權(quán)，要求法院判令被告立即停止侵害、準(zhǔn)予轉(zhuǎn)學(xué)并賠償損失。 </p><p>　　被告武大附中對(duì)程肯狀告母校表示十分痛心。校方在法庭上舉例說(shuō)明，武大附中對(duì)程肯傾注了滿腔心血，將他由一般學(xué)生培養(yǎng)成為優(yōu)秀學(xué)生。學(xué)校將其留在本校高中就讀并拒絕讓他轉(zhuǎn)學(xué)是事出有因、事出有據(jù)的。武大附中的招生對(duì)

22、象是武大員工的子女，在特殊情況下也接受非武大員工子女。按照該?！秾W(xué)籍管理?xiàng)l例》和有關(guān)補(bǔ)充規(guī)定，凡非武大員工子女要求借讀該校的，須經(jīng)學(xué)校統(tǒng)一考試，擇優(yōu)錄??；就讀期間還要繳納一定增容費(fèi)；在教學(xué)上與武大員工子女一視同仁。借讀生如成績(jī)優(yōu)秀，可正式轉(zhuǎn)入武大附中，并酌情減免增容費(fèi)。同時(shí)還規(guī)定，學(xué)生畢業(yè)時(shí)只能報(bào)考本校高中。程肯是武大附中的借讀生。1991年程肯由中科院武漢分院附小畢業(yè)后申請(qǐng)到武大附中借讀。最初程肯的成績(jī)并不好，但一學(xué)期后，他進(jìn)入全年級(jí)

23、25名之內(nèi)，武大附中將他正式轉(zhuǎn)入本校。 </p><p>　　最后，武昌區(qū)人民法院經(jīng)調(diào)查認(rèn)定：被告不應(yīng)違背原告志愿而擅自將其報(bào)考檔案歸入普通高中類，侵害了原告的受教育選擇權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。1995年7月17日，法院作出一審判決：被告武大附中將原告程肯的學(xué)籍檔案轉(zhuǎn)至原告指定并同意接收他入學(xué)的學(xué)校；被告每年應(yīng)付原告借讀費(fèi)400元整，直至原告轉(zhuǎn)學(xué)為止。 </p><p>　　這起因受教育選

24、擇權(quán)被侵害的法律糾紛歷時(shí)半年。從感情上講，學(xué)生與學(xué)校都不愿對(duì)薄公堂。原告程肯及其家長(zhǎng)都說(shuō)，很感謝學(xué)校老師多年的教育和培養(yǎng)；而學(xué)校老師也很震驚，自己培育多年的學(xué)生告學(xué)校是不是太忘恩負(fù)義了？[11] </p><p>　　當(dāng)然，這是一個(gè)以中學(xué)而非公立高等學(xué)校為被告的案件，但是，學(xué)校及教師的心態(tài)、學(xué)生及其家長(zhǎng)表達(dá)的對(duì)母校的復(fù)雜情感，其實(shí)可以映射出“母校情結(jié)”對(duì)學(xué)校構(gòu)成的無(wú)形保護(hù)。而且，武漢大學(xué)附屬中學(xué)老師所謂“忘恩負(fù)

25、義”之譴責(zé)，亦在一定程度上透露把教育視為一種恩惠（“恩，惠也”，許慎：《說(shuō)文解字》）的意識(shí)。既然是恩惠，學(xué)生當(dāng)思感激，又怎能把母校推上被告席呢？[12] </p><p>　　然而，與以往相比，我國(guó)正在經(jīng)歷的種種變革，已經(jīng)把學(xué)生投入到這樣一個(gè)環(huán)境之中：公立高等學(xué)校公費(fèi)生和自費(fèi)生不再是要不要交學(xué)雜費(fèi)的區(qū)別，而是交多交少的區(qū)別；高等教育規(guī)模擴(kuò)大化、辦學(xué)方式多樣化（如近年來(lái)出現(xiàn)的工商管理碩士、法律碩士、公共管理碩士招

26、生），已經(jīng)使得相當(dāng)一部分學(xué)生必須付出昂貴的成本才能進(jìn)入公立高等學(xué)校就學(xué)；大學(xué)生畢業(yè)后不再由國(guó)家統(tǒng)一分配到條件較為優(yōu)越的單位并在這個(gè)單位勤勉一生，而是要在人才市場(chǎng)中去競(jìng)爭(zhēng)以及不斷競(jìng)爭(zhēng)滿意的工作；知識(shí)時(shí)代、信息時(shí)代對(duì)高級(jí)知識(shí)人才的需求與日俱增，高等學(xué)歷與學(xué)位足以決定一個(gè)人追求更幸福生活的可能性；由此，是否能夠獲得完整與更佳的學(xué)業(yè)、良好的記錄、畢業(yè)與學(xué)位證書，對(duì)于辛苦求學(xué)的學(xué)生而言成為舉足輕重之大事，成為其是否可以從自己的成本（金錢、時(shí)間、精

27、力、家庭[13]）投入中獲得應(yīng)有回報(bào)之大事。 </p><p>　　與此同時(shí)，盡管緩慢但已成不可逆轉(zhuǎn)之勢(shì)的法治進(jìn)程，導(dǎo)致越來(lái)越多的人為保障自己認(rèn)為正當(dāng)?shù)睦娑V諸“權(quán)利”概念，或者努力影響立法，讓法律承認(rèn)、確立新型權(quán)利，或者在訴訟中將某些較為新奇的利益訴求歸在既定的、其意義略有含糊的法律權(quán)利名下。當(dāng)權(quán)利與一個(gè)人的充分發(fā)展、自我實(shí)現(xiàn)聯(lián)系在一起的時(shí)候，[14]我國(guó)大陸訴訟現(xiàn)象漸趨增多、一反厭訴傳統(tǒng)就不足為奇了。制度

28、改革所達(dá)致的一系列后果——尤其是一個(gè)人現(xiàn)在和未來(lái)的巨大利益同專門知識(shí)更為緊密地聯(lián)結(jié)起來(lái)，加上象牙塔之外的法治進(jìn)程，所謂的母校情結(jié)、恩惠意識(shí)自然會(huì)受到權(quán)利觀念的沖擊。學(xué)生會(huì)更多地利用法律去維護(hù)其應(yīng)當(dāng)所得，盡管他們也對(duì)母校、恩師心存感激之情。當(dāng)下的學(xué)生告學(xué)校訴訟案件中，“受教育權(quán)”成為援用頻率非常之高的詞匯，可見(jiàn)權(quán)利觀念之一斑。 </p><p>　?。ㄈ┗貞?yīng)型司法之初興 </p><p&g

29、t;　　在當(dāng)前，制度變遷和重構(gòu)過(guò)程是激烈、快速的。立法者（包括代表機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)）一方面為這個(gè)過(guò)程的形成起了原動(dòng)作用，另一方面又像滾木的推動(dòng)者一樣難以及時(shí)適應(yīng)其加速度的發(fā)展。當(dāng)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的權(quán)利需求日漸興盛并利用較為模糊的既定規(guī)則求諸訴訟之時(shí)，法院在解釋適用這些規(guī)則方面、甚至在創(chuàng)設(shè)規(guī)則方面，越來(lái)越表現(xiàn)出其能動(dòng)的作用。法官學(xué)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的增長(zhǎng)，司法與學(xué)術(shù)互動(dòng)的加強(qiáng)，加上法官解決糾紛、保障穩(wěn)定、促進(jìn)發(fā)展之職能，不僅是一種政治要求，也在學(xué)理上得到

30、原則認(rèn)同，這些都促成了當(dāng)下的一種回應(yīng)型司法。[15] </p><p>　　相比較而言，在行政訴訟領(lǐng)域，限于現(xiàn)行體制的約束，法院主動(dòng)回應(yīng)社會(huì)的作用要小于民事訴訟領(lǐng)域。但是，法院在行政訴訟實(shí)踐中的創(chuàng)造力也是現(xiàn)實(shí)存在的，最高人民法院以司法解釋文件的形式對(duì)行政訴訟法規(guī)則的革新，并非最高人民法院行政審判庭幾個(gè)法官的天才構(gòu)想，實(shí)是對(duì)地方法院經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。而具體到學(xué)生起訴學(xué)校領(lǐng)域，法院在體制上極少受制于學(xué)校，其積極、主動(dòng)解釋

31、或者創(chuàng)造規(guī)則的空間就更大了。 </p><p>　　回應(yīng)型司法在促進(jìn)公立高等學(xué)校走向法治方面的一個(gè)起點(diǎn)，就是解開事業(yè)單位概念造成的禁錮。在我國(guó)大陸，單位是城市社會(huì)中不同于家庭的另一個(gè)基本單元，傳統(tǒng)上根據(jù)其功能的不同，一般被劃分為機(jī)關(guān)單位（社會(huì)管理功能）、企業(yè)單位（生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)功能）和事業(yè)單位（社會(huì)服務(wù)功能）。其中，事業(yè)單位在法律上的定性是“國(guó)家為了社會(huì)公益事業(yè)目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育

32、、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織”。[16]由于存在這樣的官方分類，公立高等學(xué)校一直以來(lái)被視為事業(yè)單位而與國(guó)家機(jī)關(guān)有別。也正因?yàn)榇?，?dāng)早些時(shí)候?qū)W生以學(xué)校為被告提出行政訴訟之時(shí)，法院在被告是否適格的問(wèn)題上表現(xiàn)出猶疑不定乃至拒絕承認(rèn)；而且，這種認(rèn)識(shí)在社會(huì)上也較為流行。甚至在最高人民法院已經(jīng)肯定田永案判決之后，在實(shí)踐中，仍然有學(xué)校一方以事業(yè)單位并非行政機(jī)關(guān)為由提出行政訴訟不能成立。[17] </p><p>　

33、　其實(shí)，傳統(tǒng)上以管理、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、服務(wù)功能為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位的劃分，已經(jīng)在實(shí)踐中無(wú)法達(dá)成自洽的邏輯。被定性為事業(yè)單位的某些組織，有的與行政機(jī)關(guān)無(wú)任何實(shí)質(zhì)差異，如中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)，有的則領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，如各種出版單位。[18]法院在田永案的判決論理之中，沒(méi)有拘泥于機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位的分類，而是更多地關(guān)注組織所行使的權(quán)利（權(quán)力）之性質(zhì)。法院就此案中所涉的學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證、學(xué)校對(duì)學(xué)生的學(xué)籍管

34、理以及對(duì)畢業(yè)生的派遣，分別作了較為細(xì)致的分析，從而宣告了學(xué)校與學(xué)生之間在某些事項(xiàng)上“不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系”，其行使的是法律賦予的行政管理職權(quán)。[19]事業(yè)單位不排除成為行政訴訟被告之可能性，由此為法院判決所確定。事業(yè)單位概念為公立高等學(xué)校構(gòu)造的庇護(hù)屏障，也因此瓦解。 </p><p>　　就論理過(guò)程而非其結(jié)論來(lái)看，田永案判決是一個(gè)具有經(jīng)典意義的法學(xué)研究文本。其努力撥開事業(yè)單位概念造成的迷

35、霧，而在這一努力之中，確立了從權(quán)利（權(quán)力）運(yùn)作的實(shí)際來(lái)研究某些特殊組織法律問(wèn)題的路徑。過(guò)去，事業(yè)單位概念之存在，把公立高等學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系掩蔽起來(lái)，使人們疏忽了對(duì)這一實(shí)際存在的關(guān)系進(jìn)行類型化梳理。由于我國(guó)的司法救濟(jì)習(xí)慣于建立在對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)的清醒認(rèn)識(shí)之上，所以，缺乏類型化梳理直接導(dǎo)致了司法救濟(jì)的尷尬、法治的真空。[20]田永案判決畢竟是針對(duì)個(gè)案的，其在結(jié)論上并未全面地告訴我們，學(xué)校與學(xué)生的哪些關(guān)系屬于私法范疇、哪些屬于公法范疇。也無(wú)此必

36、要。然而，其所隱含的對(duì)學(xué)校權(quán)利（權(quán)力）作實(shí)證研究的路徑，比起其結(jié)論來(lái)，更是在方法論意義上擺脫了事業(yè)單位概念形成的禁錮，無(wú)疑將有助于進(jìn)一步的理論研究，以促成公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系全面實(shí)現(xiàn)法治。 </p><p>　　以上三個(gè)方面的考察，無(wú)意窮盡所有歷史背景因素，只是力圖表明：教育制度轉(zhuǎn)型過(guò)程中規(guī)則之治成為必需、學(xué)生權(quán)利觀念日張、回應(yīng)型司法的興起及其對(duì)實(shí)際分析方法之采納，既是推動(dòng)公立高等學(xué)校邁出走向法治之第一

37、步的力量，也是我們進(jìn)一步解決有關(guān)問(wèn)題的動(dòng)力和方向。 </p><p>　　三、公立高等學(xué)校的招生 </p><p>　　公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，在學(xué)生入學(xué)之前就可能存在，這主要表現(xiàn)于公立高等學(xué)校的招生領(lǐng)域。近年來(lái)，在招生過(guò)程中所產(chǎn)生的糾紛也已出現(xiàn)，有的學(xué)生以學(xué)校未按照招生簡(jiǎn)章上的規(guī)定錄取學(xué)生為由提起訴訟，[21]有的學(xué)生在訴訟中提出招生考試試題存在問(wèn)題，[22]有的學(xué)生則在訴訟中

38、提出學(xué)校沒(méi)有按照擇優(yōu)錄取原則招收其為博士生。[23]誠(chéng)如上文所述，接受高等教育在現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于個(gè)人發(fā)展的重要性，勢(shì)必會(huì)使更多的學(xué)生關(guān)注學(xué)校招生工作的合法性、合理性，故可以預(yù)見(jiàn)，招生領(lǐng)域可能出現(xiàn)的糾紛會(huì)增加。雖然教育法第28條規(guī)定學(xué)校有“招收學(xué)生及其他受教育者”的權(quán)利，但是，隨著公立高等學(xué)校向社會(huì)提供教育的方式之多樣化，其招生工作也有多種模式，其中所產(chǎn)生的糾紛究竟以哪種訴訟機(jī)制予以解決，不宜給出統(tǒng)一定位。 </p><

39、p>　　從教育行政部門與公立高等學(xué)校在招生中的作用這一角度觀之，當(dāng)前的招生模式可以歸納為三大類：一是教育行政部門與公立高等學(xué)校分工合作的模式；二是教育行政部門宏觀管理，公立高等學(xué)校高度自主的模式；三是公立高等學(xué)校的市場(chǎng)化運(yùn)作模式。其中，決定教育行政部門是否進(jìn)行直接管理、管理權(quán)能大小的一個(gè)重要因素，就是招生是否經(jīng)過(guò)全國(guó)統(tǒng)一考試。 </p><p>　?。ㄒ唬┓止ず献髂Ｊ?</p><p

40、>　　在“分工合作模式”之下，主要有經(jīng)過(guò)全國(guó)統(tǒng)一考試的本（專）科生招生、成人教育招生以及碩士研究生招生（包括近年來(lái)興起的工商管理碩士、法律碩士、公共管理碩士招生）。[24]這些領(lǐng)域仍然實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一考試，而統(tǒng)一考試在我國(guó)還不存在由非政府組織負(fù)責(zé)的模式，[25]基本上由教育行政部門進(jìn)行控制，教育行政部門直接介入招生許多事項(xiàng)，公立高等學(xué)校處于依附地位。以高考招生為例，雖然“學(xué)校負(fù)責(zé)、招辦監(jiān)督”的錄取體制自1987年以來(lái)就已經(jīng)得到承認(rèn)，但

41、在制定招生來(lái)源計(jì)劃、組織報(bào)名、身體檢查、考試以及錄取方面，都屬于教育行政部門的職權(quán)。學(xué)校有權(quán)決定考生錄取與否以及所錄取的專業(yè)，不過(guò)，學(xué)校必須將擬錄取考生名單報(bào)經(jīng)生源所在?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）招生委員會(huì)辦公室核準(zhǔn)。省級(jí)招生辦公室核準(zhǔn)備案后形成錄取考生名單，并加蓋省（自治區(qū)、直轄市）招生委員會(huì)辦公室錄取專用章，以此作為考生被正式錄取的依據(jù)。[26]當(dāng)然，根據(jù)招生對(duì)象的不同，教育行政部門和公立高等學(xué)校在具體事項(xiàng)上的分工又有所不同。例如，相對(duì)于高

42、考而言，碩士研究生的招收，在報(bào)名、身體檢查、部分科目考試命題、面試等方面，一般由高校負(fù)責(zé)，而招生計(jì)劃編制、報(bào)名條件規(guī)定、分?jǐn)?shù)線劃定等</p><p>　　政府控制的全國(guó)統(tǒng)一考試的存在，意味著這種模式下的招生至今還是被視為國(guó)家行政權(quán)之當(dāng)然組成部分。而教育行政部門每年公布的相當(dāng)細(xì)密的招生規(guī)則之存在，也表明享有一定自主權(quán)的公立高等學(xué)校，其實(shí)很大程度上是在執(zhí)行行政部門的意志。因此，我們可以將此類招生定性為一種公共行政活動(dòng)

43、，教育行政部門和公立高等學(xué)校分別就其負(fù)責(zé)的事項(xiàng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，教育行政部門對(duì)碩士研究生招生有權(quán)劃定最低錄取分?jǐn)?shù)線。若在劃定最低錄取分?jǐn)?shù)線方面出現(xiàn)明顯與往年政策不同的情況（假設(shè)出現(xiàn)以下情形：往年是劃定考試總成績(jī)最低線和各科成績(jī)最低線，今年在此基礎(chǔ)上又劃定幾門專業(yè)課總成績(jī)最低線，而在考試之前并沒(méi)有將這一政策公布，只是因?yàn)榭荚嚦煽?jī)公布以后出于招收優(yōu)秀專業(yè)人才的考慮而擬定的，這可能會(huì)造成部分在非專業(yè)科目上成績(jī)突出的考生落榜），教育行政

44、部門就可能違背了行政法學(xué)理上一直認(rèn)同的“信賴保護(hù)原則”，就可能會(huì)被考生運(yùn)用我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法都明文規(guī)定的“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，提出行政復(fù)議或者行政訴訟。 </p><p>　　而如果公立高等學(xué)校違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定錄取學(xué)生，例如，學(xué)校違背了“德智體全面考核，擇優(yōu)錄取”原則或者“公平競(jìng)爭(zhēng)、公平選拔”原則，由此受到不利影響的學(xué)生，可以選擇兩條途徑。一是向教育行政部門提出進(jìn)行監(jiān)督的請(qǐng)求。因?yàn)?，雖然系分工合作模式，但教

45、育行政部門明顯處于主管地位，監(jiān)督招生工作進(jìn)行是其法定的職責(zé)。[27]若教育行政部門拒絕處理或者學(xué)生對(duì)其處理決定不服，可以就教育行政部門的不作為或者處理決定提出行政復(fù)議或者訴訟。二是直接以公立高等學(xué)校為被告，提起行政訴訟。若嚴(yán)格適用行政訴訟法及最高人民法院司法解釋關(guān)于行政訴訟被告系“法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織”的規(guī)定，那么，結(jié)合全國(guó)統(tǒng)一考試模式下招生的公共行政性質(zhì)，結(jié)合在此模式下公立高等學(xué)校一定的職責(zé)，把《教育法》第28條規(guī)定解釋為授權(quán)，

46、可以更好地保障學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益。 </p><p>　　那么，公立高等學(xué)校違反招生簡(jiǎn)章的規(guī)定錄取學(xué)生，由此引起的糾紛又當(dāng)通過(guò)何種訴訟機(jī)制加以解決呢？在美國(guó)，法院會(huì)運(yùn)用合同理論要求學(xué)校遵守其公布的入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論該學(xué)校是公立的還是私立的。在運(yùn)用合同理論時(shí)，把學(xué)校發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)視為要約邀請(qǐng)、學(xué)生的申請(qǐng)視為提出要約、學(xué)校保留申請(qǐng)費(fèi)用即為接受要約（承諾）。[28]但是，美國(guó)不實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一考試，學(xué)生申請(qǐng)入學(xué)和學(xué)校審核是否通知其入

47、學(xué)基本上是平等主體之間的活動(dòng)，而在訴訟機(jī)制上又沒(méi)有民事訴訟、行政訴訟之劃分，對(duì)待公立學(xué)校、私立學(xué)校只是在具體適用哪些法律上（如行政法原則還是普通法原則）存在一些差異，合同理論并不僅僅適用于私立學(xué)校。由于我國(guó)與美國(guó)之間存在非常明顯的“地方性制度差異”，分工合作模式下的招生具有非常強(qiáng)烈的公共行政性質(zhì)，教育行政部門也始終將其作為一項(xiàng)行政工作來(lái)抓，故不宜借用美國(guó)的作法。 </p><p>　　考察分工合作模式下的招生簡(jiǎn)

48、章，可以發(fā)現(xiàn)有兩類：一是教育行政部門發(fā)布的招生簡(jiǎn)章（如教育部發(fā)《2001年全國(guó)招收攻讀碩士學(xué)位研究生簡(jiǎn)章》）；二是公立高等學(xué)校自己發(fā)布的招生簡(jiǎn)章。教育行政部門發(fā)的招生簡(jiǎn)章實(shí)際上就是一種規(guī)范性文件，學(xué)校違反此招生簡(jiǎn)章亦即違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，糾紛解決機(jī)制同上文所述。公立高等學(xué)校發(fā)的招生簡(jiǎn)章，影響學(xué)生錄取的內(nèi)容中有些是對(duì)國(guó)家規(guī)定的細(xì)化，有些則是學(xué)校在有關(guān)部門批準(zhǔn)之下自主決定的，如關(guān)于收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。鑒于此類模式下招生在整體上屬于行政公務(wù)活動(dòng)，我

49、們可以把學(xué)校發(fā)布的招生簡(jiǎn)章視為公務(wù)主體自己制定的規(guī)則。規(guī)則本身不僅對(duì)學(xué)生有約束力，而且也對(duì)學(xué)校有約束力。若非特殊公務(wù)需要，學(xué)校不得隨意變更或者違背自己的規(guī)則，尤其是當(dāng)該規(guī)則已經(jīng)在學(xué)生中形成值得保護(hù)之信賴?yán)鏁r(shí)。所以，若出現(xiàn)學(xué)校錄取不符合條件的學(xué)生，或者學(xué)校在考生已經(jīng)報(bào)名參加考試后任意提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都是違背信賴保護(hù)原則的、反復(fù)無(wú)常的行為。若學(xué)生對(duì)此不滿提起訴訟，應(yīng)當(dāng)將學(xué)校列為行政訴訟被告并以行政訴訟法上“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)其行為違法、責(zé)

50、令其重新作出合法的錄取行為。 </p><p>　　現(xiàn)實(shí)中還發(fā)生學(xué)生因?qū)W校違背其意愿安排其他專業(yè)而提起訴訟的案件，[29]由于理論梳理的缺乏，該案被作為民事案件來(lái)審理。在這個(gè)問(wèn)題上，似乎有學(xué)校與學(xué)生達(dá)成合意的空間，即：考生在高考填報(bào)志愿時(shí)，志愿表上必備一欄，由學(xué)生表明是否服從學(xué)校安排其所報(bào)志愿以外的其他專業(yè)；若學(xué)生明確表示不服從，學(xué)校則不隨意安排其他專業(yè)。但是，由于高考志愿表在民法理論上很難將其定性，不如將尊重

51、學(xué)生報(bào)考志愿視為學(xué)校在實(shí)行公務(wù)時(shí)必須遵循的一個(gè)規(guī)則，把由此產(chǎn)生的糾紛作為行政爭(zhēng)議處理，更有利于保障考生正當(dāng)權(quán)益。在實(shí)踐中，教育行政部門既規(guī)定“高等學(xué)校要正確處理志愿與分?jǐn)?shù)的關(guān)系，認(rèn)真對(duì)待各志愿的考生”，也規(guī)定“考生應(yīng)認(rèn)真填寫本人的報(bào)名表和院校、專業(yè)志愿表等，并對(duì)其真實(shí)性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。因考生本人填報(bào)錯(cuò)誤造成的后果，由考生本人負(fù)責(zé)”。[30]雖未明確規(guī)定尊重學(xué)生報(bào)考志愿原則，但從考生權(quán)利義務(wù)一致原則出發(fā)，可以認(rèn)為該原則隱含其中。 <

52、/p><p>　　值得指出的是，在目前的招生過(guò)程中，有些類別的學(xué)生錄取是通過(guò)簽訂合同的形式最終完成的，如簽訂定向培養(yǎng)協(xié)議書、委托培養(yǎng)協(xié)議書。這就意味著整體上屬于行政公務(wù)活動(dòng)的招生并不完全排斥適用合同法規(guī)則。這些協(xié)議書一般是學(xué)校方給出的格式合同，對(duì)于經(jīng)歷了統(tǒng)一考試、不想輕易放棄既有成績(jī)和入學(xué)機(jī)會(huì)的學(xué)生而言，即便其認(rèn)為合同條款存在違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定、學(xué)校招生簡(jiǎn)章或者其他顯失公平的問(wèn)題，為了首先保證入學(xué)往往會(huì)先行簽下協(xié)議，而

53、在事后才提出異議。因此，以簽訂協(xié)議方式入學(xué)的學(xué)生，可能在事后僅就協(xié)議本身的合法性問(wèn)題提出訴訟。若如此，通過(guò)民事訴訟途徑加以解決是合適的，畢竟，協(xié)議本身的合法性爭(zhēng)議可以歸屬為私法爭(zhēng)議。 </p><p>　?。ǘ└叨茸灾髂Ｊ?</p><p>　　公立高等學(xué)校的博士研究生招生屬于典型的高度自主模式。教育行政部門一般只是進(jìn)行宏觀管理，如與國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、人事部共同編制招生計(jì)劃，規(guī)定報(bào)

54、考條件、選拔方式、錄取原則等。而報(bào)名、資格審查、發(fā)放準(zhǔn)考證、考試命題、組織考試（包括面試）、試卷評(píng)閱以及錄取，都由各個(gè)學(xué)校負(fù)責(zé)。在這個(gè)模式之下，公立高等學(xué)校的招生權(quán)應(yīng)該如何定位呢？ </p><p>　　與前一種模式相比，高度自主模式至少有以下三個(gè)特點(diǎn)：第一，教育行政部門在相當(dāng)程度上未直接介入招生的一系列工作；第二，各個(gè)學(xué)校命制的試卷有較大差異，也反映出不同的要求，其導(dǎo)致的后果之一是有些考生同時(shí)報(bào)考兩個(gè)以上的學(xué)

55、校（或研究機(jī)構(gòu)），形成了一種類似于市場(chǎng)的選擇機(jī)制；第三，由以上兩點(diǎn)出發(fā)觀察教育行政部門的宏觀管理，又與行政機(jī)關(guān)對(duì)市場(chǎng)主體的管制類似。然而，高度自主模式畢竟只是相對(duì)于前一種模式而言的，細(xì)察其運(yùn)作現(xiàn)實(shí)，與“市場(chǎng)主體＋政府管制”的混合經(jīng)濟(jì)模式有著本質(zhì)差異。教育行政部門編制招生計(jì)劃、制定全國(guó)攻讀博士學(xué)位研究生招生簡(jiǎn)章、對(duì)公立高等學(xué)校執(zhí)行招生計(jì)劃進(jìn)行審核，招生單位在經(jīng)過(guò)審核后方能發(fā)放錄取通知書，以及教育行政部門對(duì)違反招生規(guī)定、政策的招生單位以及個(gè)

56、人可給予紀(jì)律處分，[31]這些都體現(xiàn)出高度自主模式下的招生也是一種有著較強(qiáng)公共行政色彩的活動(dòng)。因而，在當(dāng)前制度情境中，由公立高度學(xué)校的此類招生行為所產(chǎn)生的糾紛，依然可以參照上述模式下的糾紛解決機(jī)制。 </p><p>　?。ㄈ┦袌?chǎng)化運(yùn)作模式 </p><p>　　目前，公立高等學(xué)校以各種方式向社會(huì)提供教育，其中就有經(jīng)過(guò)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，舉辦各類短期培訓(xùn)班、函授班、輔導(dǎo)班等非學(xué)歷教育。

57、此類模式下，公立高等學(xué)校只是必須經(jīng)過(guò)教育、物價(jià)等行政部門的批準(zhǔn)（即行政許可），并接受它們的一般性監(jiān)督，招生基本按照市場(chǎng)運(yùn)作方式進(jìn)行。顯然，在學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系是私法（民事）性質(zhì)的，學(xué)校發(fā)布招生簡(jiǎn)章、學(xué)生報(bào)名以及入學(xué)，可以理解為合同理論上的要約邀請(qǐng)、要約和承諾，由此引起的糾紛可以通過(guò)民事訴訟途徑解決。 </p><p>　　另外，近來(lái)開始試點(diǎn)的遠(yuǎn)程教育，雖然也實(shí)行學(xué)歷、學(xué)位制度，但其招生已經(jīng)突破全國(guó)統(tǒng)一考試

58、招生模式和單獨(dú)考試、教育行政部門決定錄取模式，教育行政部門只是進(jìn)行審批、限定招生條件以及適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。以北京大學(xué)遠(yuǎn)程學(xué)歷教育為例。北京大學(xué)作為遠(yuǎn)程教育試點(diǎn)院校是由國(guó)家教育部批準(zhǔn)的，經(jīng)過(guò)在線教育后，對(duì)于成績(jī)合格、取得規(guī)定學(xué)分的畢業(yè)生，北京大學(xué)可以審核頒發(fā)北京大學(xué)畢業(yè)證書，國(guó)家承認(rèn)該學(xué)歷，符合條件的學(xué)生還可以獲得北京大學(xué)學(xué)位。不過(guò)，遠(yuǎn)程教育作為利用現(xiàn)代科技向社會(huì)提供教育的新型方式，其創(chuàng)辦伊始即面向市場(chǎng)。北京大學(xué)網(wǎng)站上明確宣告在線學(xué)歷教育“以市

59、場(chǎng)為導(dǎo)向，與北大有關(guān)院、系合作，開發(fā)具有市場(chǎng)前景的、社會(huì)急需的、應(yīng)用性強(qiáng)的專業(yè)和課程，提供具有國(guó)際水準(zhǔn)的在線學(xué)習(xí)課件”。這種導(dǎo)向也使得其招生與統(tǒng)一考試發(fā)生相當(dāng)程度的脫離，例如，北京大學(xué)2001年法學(xué)?？粕究圃诰€教育入學(xué)方式有三種：（1）參加由北京大學(xué)單獨(dú)組織的入學(xué)考試；（2）已具有國(guó)民教育系列本科或本科以上學(xué)歷者，可免試入學(xué)；（3）已參加成人高考專升本入學(xué)考試，且達(dá)到錄取分?jǐn)?shù)線者，持有效證明可免試入學(xué)?？梢?jiàn)，此類招生所采取的市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)

60、方式，決定了公立高等學(xué)校在招生過(guò)程中</p><p>　　綜上所述，教育法授予公立高等學(xué)校的招收學(xué)生及其他受教育者的權(quán)利，在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中因存在不同模式而在法律定性上有所不同，相應(yīng)地，糾紛解決也就需要訴諸不同的機(jī)制。 </p><p>　　四、學(xué)校管理法律關(guān)系的定性 </p><p>　?。ㄒ唬?公法和私法之爭(zhēng) </p><p>　　在我國(guó)大

61、陸，每個(gè)公立高等學(xué)校都是一個(gè)共同體（community），學(xué)生、教師不僅作為公民身份而存在，同時(shí)也具備共同體成員資格。當(dāng)代，根據(jù)決定成員資格的不同標(biāo)準(zhǔn)——血緣、地域、組織、職業(yè)、價(jià)值等，存在著許多有形和無(wú)形的共同體。學(xué)校和其他有著較為嚴(yán)密之組織結(jié)構(gòu)的共同體（如協(xié)會(huì)、企業(yè)）一樣，學(xué)生和教師的成員資格是明確的、需要經(jīng)過(guò)組織的管理機(jī)構(gòu)予以確認(rèn)的，學(xué)校在這一點(diǎn)上既不同于血緣基礎(chǔ)上的家庭、也不同于所謂的“法律共同體”。而成員資格的確認(rèn)程序在法律意

62、義上又有差異，企業(yè)成員資格一般是通過(guò)契約的訂立而獲得的，而學(xué)生身份如上所述既有公共行政之確認(rèn)、也有契約之認(rèn)可。但是，無(wú)論采納何種程序，在有著韋伯所言之官僚層級(jí)結(jié)構(gòu)的組織那里，個(gè)人一旦取得成員資格，特定共同體就與其形成了一種管理與被管理的關(guān)系。企業(yè)和職員之間存在如是關(guān)系，學(xué)校和學(xué)生之間亦同。 </p><p>　　任何一種管理和被管理的關(guān)系，就實(shí)證意義而言都具有不對(duì)等的性質(zhì)，企業(yè)可以決定開除職員、學(xué)?？梢詻Q定開除學(xué)

63、生而職員不可能開除企業(yè)、學(xué)生不可能開除學(xué)校。不過(guò)，這種普通人看來(lái)沒(méi)有什么差異的管理關(guān)系，在法律人眼中卻會(huì)呈現(xiàn)出兩種不同的景觀。他們可能會(huì)以特定的術(shù)語(yǔ)來(lái)詮釋其中存在的差異，作如下闡述：與其說(shuō)企業(yè)是開除職員，不如說(shuō)是解除雇傭合同，企業(yè)表面上的“單方”權(quán)利其實(shí)源自雙方的契約自由和意思表示一致，只要合同本身不存在違法或者重大誤解、顯失公平的情形，企業(yè)即可依據(jù)合同約定行使其應(yīng)有之權(quán)利；公立高等學(xué)校對(duì)學(xué)生的開除，有的也是解除合同，因?yàn)橛行W(xué)生身份是

64、完全基于明定的合同而成立的，但更多的是一種特殊的公共行政管理措施，因?yàn)榻^大部分學(xué)生目前還是通過(guò)公共行政之確認(rèn)而進(jìn)入學(xué)校管理之中的，并未有事前完全自由的訂立契約過(guò)程，況且，公立高等學(xué)校與私立學(xué)校的最大不同是其代表國(guó)家為社會(huì)提供教育，這決定了公立高等學(xué)校教育管理的行政公務(wù)性質(zhì)。法律人并不是在玩弄文字游戲，他們?nèi)绱祟H費(fèi)周折地詮釋差異，目的在于確立企業(yè)與職員之間和公立高等學(xué)校與學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，從而在權(quán)利義務(wù)上、訴訟機(jī)制和救濟(jì)手段上實(shí)

65、現(xiàn)不同的配置。更為</p><p>　　然而，法律人視野中的世界也不是完全一致的，在學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系上曾經(jīng)存在這樣一種觀點(diǎn)：“學(xué)校根據(jù)國(guó)家法律的規(guī)定，制定招生條件、招收學(xué)生，對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理，應(yīng)視為一種合同關(guān)系。學(xué)校錄取符合條件、同時(shí)愿意接受校紀(jì)校規(guī)約束的學(xué)生入學(xué)。而學(xué)生一旦被學(xué)校錄取，便構(gòu)成了學(xué)校依據(jù)校紀(jì)校規(guī)對(duì)其進(jìn)行管理的關(guān)系，這是一種平等的雙向選擇關(guān)系，是一種平等的主體之間的法律關(guān)系”。[32]據(jù)此觀點(diǎn)，學(xué)校

66、與學(xué)生雖然沒(méi)有簽訂正式的、形式上可見(jiàn)的合同，但他們之間畢竟是平等的，報(bào)名和錄取過(guò)程的雙向選擇性喻示著他們有一種隱含的合同關(guān)系，學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理就如同企業(yè)對(duì)職員的管理一樣基于這種關(guān)系之上。若考察一下實(shí)際，我們似乎可以為這種觀點(diǎn)找到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的支撐。例如，在北京大學(xué)委托培養(yǎng)法律碩士研究生格式合同中，有這樣一個(gè)條款：“委培生在校學(xué)習(xí)期間，由乙方按學(xué)校的各種有關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行管理”（注：甲方為委托單位，乙方為北京大學(xué)）。這份合同雖然是在學(xué)校和經(jīng)過(guò)全

67、國(guó)統(tǒng)一考試的、特定類別的學(xué)生達(dá)成的正式協(xié)議，但把其意義擴(kuò)展適用到?jīng)]有正式協(xié)議的情形之中、視后者為默示合同，似乎在法理上也可以成立。當(dāng)然，此觀點(diǎn)還可以進(jìn)一步延伸，即由于學(xué)校（無(wú)論是公立還</p><p><b>　?。ǘ楹味鵂?zhēng) </b></p><p>　　乍看之下，“兩派”法律人主張所導(dǎo)致的爭(zhēng)論，似乎只是“名分”之爭(zhēng)，在普通人以及糾紛當(dāng)事人眼中好像并無(wú)實(shí)際意義。既

68、然無(wú)論公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的，因?qū)W校管理行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議都可以在法院那里得到審查，司法機(jī)關(guān)都可以依據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件，來(lái)裁斷學(xué)校管理行為是否合法以及是否支持學(xué)生的救濟(jì)請(qǐng)求，那么，又何必糾纏于這種爭(zhēng)論呢？只要立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)以某種權(quán)威形式宣告此類爭(zhēng)議通過(guò)民事或者行政訴訟加以解決，不至于像以往那樣，司法面對(duì)學(xué)生權(quán)利請(qǐng)求不知何以處措、進(jìn)而形成救濟(jì)真空，不就可以使得學(xué)生“控訴有門”、使得其正當(dāng)權(quán)益受到法律保護(hù)了嗎？這種可

69、以稱之為實(shí)用主義的質(zhì)問(wèn)，對(duì)于當(dāng)前的公法和私法之爭(zhēng)，是極富挑戰(zhàn)性的但也是危險(xiǎn)的。其挑戰(zhàn)的意義在于提醒法律人注意，爭(zhēng)論的終極關(guān)懷應(yīng)該是如何更好地保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，而不是僅僅限于名分之爭(zhēng)；不過(guò)，其危險(xiǎn)性恰恰在于沒(méi)有將其終極關(guān)懷貫徹到底，因?yàn)樗皇亲⒁獾焦ê退椒ㄖ疇?zhēng)在一個(gè)表面層次——訴訟機(jī)制配置——上的分歧，而忽略了公法與私法在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益上內(nèi)蘊(yùn)的理念之差異。 </p><p>　　公法和私法的劃分，在我國(guó)前近代

70、史上是不存在的，自1949年以后至80年代后期，二者渾然一體的狀況依舊存在。在訴訟制度上的一個(gè)凸顯表征，就是1982年民事訴訟法規(guī)定法院審理行政案件適用該法。1989年行政訴訟法的頒布，方才正式宣告了公法、私法不分情形之結(jié)束。但是，這一制度變革的意義并不簡(jiǎn)單地停留于訴訟機(jī)制上的不同選擇，其實(shí)際上是對(duì)正在發(fā)生公領(lǐng)域和私領(lǐng)域相對(duì)界分的中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的反映。[33]這種界分的現(xiàn)實(shí)發(fā)展在法律上的要求，就是在兩個(gè)不同的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)適用基本理念不同的公法

71、規(guī)則和私法規(guī)則。 </p><p>　　觀察近代意義上的公法、私法之西方起源，公法（尤其表現(xiàn)在憲法）與“有限政府”理念是彼此勾連的，私法則建立在“契約自由”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣”的理念基礎(chǔ)之上。二者都出于個(gè)人主義、自由主義的關(guān)懷，但公法為保障個(gè)人權(quán)利而對(duì)政府進(jìn)行約束，私法為實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利而放任平等主體基于意思自治的交往自由。公法把政府活動(dòng)范圍局限在治安、國(guó)防、外交、財(cái)政等領(lǐng)域，而私人活動(dòng)領(lǐng)域基本由契約予以調(diào)節(jié)，私法只是承

72、認(rèn)契約的法律效力和確保契約不被破壞（通過(guò)法院）。此后，資本主義之發(fā)展進(jìn)程，暴露出契約自由、神圣財(cái)產(chǎn)權(quán)存在限制個(gè)體——尤其是弱勢(shì)個(gè)體——充分實(shí)現(xiàn)自我的弊病。一系列經(jīng)濟(jì)、社會(huì)權(quán)利在人們的努力之下得以承認(rèn)，并構(gòu)成對(duì)契約自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)的一定限制。與契約自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)立于政府不同，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)權(quán)利更大意義上需要政府的積極襄助，由此，政府權(quán)力開始擴(kuò)張、授權(quán)政府干預(yù)傳統(tǒng)私領(lǐng)域的公法規(guī)則（表現(xiàn)在行政法規(guī)則）也日益增加。所謂的“私法公法化”，是對(duì)此發(fā)展的一個(gè)

73、概括。然而，公權(quán)力的拓寬及其行使總是讓忌憚?dòng)跈?quán)力濫用的人們深感憂慮的，所以，早期確立的私領(lǐng)域放任當(dāng)事人自由處事、公領(lǐng)域?qū)珯?quán)力加以限制的理念，原則上仍然得以奉行。盡管時(shí)代的發(fā)展促使公法</p><p>　　由此出發(fā)反觀上述公法和私法之爭(zhēng)，其實(shí)質(zhì)在于解答這樣一個(gè)問(wèn)題：把學(xué)校管理關(guān)系視為公法關(guān)系、通過(guò)相對(duì)比較嚴(yán)格的公法規(guī)則對(duì)學(xué)校管理權(quán)力加以控制，或者把學(xué)校管理關(guān)系視為私法關(guān)系、在放任自由的基礎(chǔ)上加以適度限制，哪一種方

74、式更有利于保障學(xué)校和學(xué)生各自應(yīng)該享有的正當(dāng)權(quán)益？ </p><p>　?。ㄈW洲和美國(guó)的制度掃描 </p><p>　　在給出問(wèn)題的解決方案之前，我們不妨簡(jiǎn)單掃描一下歐美的制度經(jīng)驗(yàn)。在美國(guó)，沒(méi)有把公法、私法作截然兩分的傳統(tǒng)，公立、私立學(xué)校受許多相同規(guī)則的約束，但是，針對(duì)公立學(xué)校和私立學(xué)校，法院也會(huì)在某些方面適用不同的規(guī)則。例如，法院在審查公立學(xué)校的錄取行為時(shí)可以運(yùn)用來(lái)自于正當(dāng)程序和行政法

75、上的“武斷專橫和反復(fù)無(wú)?！保╝rbitrary and capricious）標(biāo)準(zhǔn)，可法院一般不愿意接受控告私立學(xué)校武斷專橫的理由，盡管普通法規(guī)則可能提供某種類似的救濟(jì)。再如，聯(lián)邦憲法正當(dāng)程序保障一般對(duì)私立學(xué)校懲戒學(xué)生的行為沒(méi)有約束力，除非私立學(xué)校（1）作為政府代理人履行政府授權(quán)的某個(gè)特定任務(wù)（授權(quán)理論）；或者（2）履行一般被認(rèn)為屬于政府責(zé)任的職能（公共職能理論）；或者（3）從其與政府的聯(lián)系中獲得物質(zhì)資源、特權(quán)或獎(jiǎng)勵(lì)（政府聯(lián)系理論）。當(dāng)

76、然，公領(lǐng)域和私領(lǐng)域之間已經(jīng)不存在明顯、嚴(yán)格的界分，私立學(xué)校也需要把憲法上正當(dāng)程序原則作為執(zhí)行其自身懲戒程序制度的指導(dǎo)。不過(guò)，相比之下，法律給予私立學(xué)校的靈活性更大一些。[34] </p><p>　　在法國(guó)、德國(guó)，公立高等學(xué)校在法律和理論上歸屬為“公務(wù)法人”，[35]其內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)以及學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系都屬于公法性質(zhì)，在整體上受公法調(diào)整。過(guò)去，德國(guó)把學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系視為特別權(quán)力關(guān)系，不受法治原則之約束，學(xué)生

77、不能在行政法院那里就學(xué)校管理行為提出訴訟，但是，特別權(quán)力關(guān)系理論目前已經(jīng)衰微，取而代之的是在法治原則統(tǒng)制之下的一般權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此，公法上的所謂法律保留原則得以適用，行政訴訟也得以成立。[36]然而，在法國(guó)、德國(guó)行政法上，行政活動(dòng)并不都以公法為依據(jù)。在法國(guó)，私產(chǎn)管理行為、實(shí)施公務(wù)中以簽訂私法合同方式進(jìn)行的某些行為、以及工商業(yè)公務(wù)、社會(huì)保障公務(wù)等都依據(jù)私法，引發(fā)的糾紛也由普通法院而非行政法院管轄。[37]在德國(guó)，辦公用品、汽車、建筑物等

78、行政物質(zhì)條件的供應(yīng)、國(guó)家作為經(jīng)營(yíng)者參與經(jīng)濟(jì)生活的經(jīng)營(yíng)行為、以及以私法方式執(zhí)行行政任務(wù)的行為，也以私法為依據(jù)，發(fā)生的爭(zhēng)議由普通法院予以裁判。[38]公立高等學(xué)校的公法主體身份，當(dāng)然也不排斥其在某些管理學(xué)生的活動(dòng)中可以適用私法規(guī)則。 </p><p>　　比較觀察的結(jié)論是：美國(guó)對(duì)待公立、私立學(xué)校通常會(huì)適用許多相同的規(guī)則，不過(guò)，由于公立高等學(xué)校畢竟是各州政府所設(shè)、代表政府為社會(huì)提供教育，其當(dāng)然要受到旨在規(guī)范政府行為的憲

79、法、行政法上一些規(guī)則的特殊約束；而法國(guó)、德國(guó)則首先確立公立高等學(xué)校的公法地位，主要依據(jù)公法規(guī)則行事，只是在某些方面可以依據(jù)私法展開活動(dòng)。二者的差異，可以歸結(jié)于普通法系和大陸法系在公私法劃分上的不同傳統(tǒng)，也與它們?cè)诟叩冉逃贫妊馗锷系牟煌瑲v史有關(guān)。在歐洲，除英國(guó)以外，官僚制國(guó)家的興起很早就確立了大學(xué)與政府關(guān)系上的國(guó)家控制模式。這一制度安排開啟了通過(guò)國(guó)家預(yù)算為大學(xué)提供公共財(cái)政的道路，將大學(xué)納入到公共行政管理領(lǐng)域，也把學(xué)者納入到國(guó)家公共事務(wù)之

80、中，使其承擔(dān)為民族國(guó)家服務(wù)的義務(wù)。由此，在英美和歐洲之間形成了兩種不同的觀念：前者視學(xué)者為自由職業(yè)群體；后者視學(xué)者為公務(wù)員。[39]盡管存在如此迥異的制度，至少有一點(diǎn)是可以肯定的，即公立學(xué)校是政府而非私人從事教育事業(yè)，其經(jīng)費(fèi)更多來(lái)自于國(guó)民稅收的支持，其管理學(xué)生的行為必當(dāng)有公法規(guī)則的規(guī)范，但公立學(xué)校在某些方面的管理活動(dòng)亦完全可以運(yùn)用私法規(guī)則。 </p><p>　　（四）公法、私法的交錯(cuò)和厘清 </p>

81、<p>　　其實(shí)，公法和私法之爭(zhēng)在公立高等學(xué)校招生領(lǐng)域就存在。之所以在此作重點(diǎn)闡述，是因?yàn)楣⒏叩葘W(xué)校在招生和管理上的自主權(quán)限不同，學(xué)校管理較少行政部門直接參與的事實(shí)，更易引起人們對(duì)其私法性質(zhì)的假設(shè)。而公立高等學(xué)校在當(dāng)前分工合作模式和高度自主模式下的招生都有教育行政部門的強(qiáng)力介入，政府也歷來(lái)將考試、招生作為一項(xiàng)行政工作，其性質(zhì)較為顯然，無(wú)論如何不能詮釋為“受適度限制的契約自由”。畢竟，契約自由受限制的理念絕不能包含政府權(quán)力

82、直接參與契約簽訂過(guò)程之意。因此，把公立高等學(xué)校理解為公法主體，不僅是對(duì)其權(quán)利行使現(xiàn)實(shí)的反映，亦有利于學(xué)生正當(dāng)權(quán)益之保障。但是，如上所述，招生領(lǐng)域并非鐵板一塊，在分工合作模式和高度自主模式下仍然存在學(xué)校與學(xué)生在某些具體事項(xiàng)上（如學(xué)費(fèi)）的合意，行政部門對(duì)這些事項(xiàng)不是直接介入而是予以適度監(jiān)督，在市場(chǎng)化運(yùn)作模式下的招生更是體現(xiàn)行政適度監(jiān)控下的雙向選擇。由于合意往往體現(xiàn)在明示或默示的協(xié)議之中，并且，這些協(xié)議基本上不存在需要將其定性為行政合同的特殊

83、公務(wù)需要，所以，以民事合同論之、以私法規(guī)則適用之，有益于解決學(xué)校和學(xué)生之間可能發(fā)生的合同爭(zhēng)議。 </p><p>　　招生領(lǐng)域法律關(guān)系的多樣性，一方面表明關(guān)于學(xué)校和學(xué)生是在訂立合同基礎(chǔ)上形成學(xué)校管理關(guān)系的假說(shuō)很難成立，另一方面也提供了啟示：學(xué)校管理法律關(guān)系是否也存在類似的多樣性。借助于比較觀察，這一啟示初步得到了來(lái)自西方國(guó)家制度經(jīng)驗(yàn)的支撐。此外，以歐美為參照，我國(guó)大陸公立高等學(xué)校與政府之間的關(guān)系有其特殊性，公立高

84、等學(xué)校被認(rèn)為是不同于行政機(jī)關(guān)的事業(yè)單位，學(xué)校教師也未列入公務(wù)員系列，可政府對(duì)公立高等學(xué)校的控制相當(dāng)嚴(yán)密，學(xué)校實(shí)際上多在執(zhí)行政府命令、實(shí)現(xiàn)政府的教育政策。公立高等學(xué)校的地位相比之下更接近于法國(guó)、德國(guó)，故有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)引進(jìn)“公務(wù)法人”制度。[40]現(xiàn)在的問(wèn)題是：學(xué)校與學(xué)生的管理關(guān)系中，哪些應(yīng)屬于公法（在我國(guó)目前主要為行政法）范疇內(nèi)的事項(xiàng)，哪些則可以適用私法規(guī)則？ </p><p>　　為了厘清，首先必須明確兩點(diǎn)：其一，

85、學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系的范圍；其二，劃分的標(biāo)準(zhǔn)。在本文中，學(xué)校對(duì)學(xué)生的“管理”采廣義之理解，所涉事項(xiàng)主要包括：學(xué)籍、教學(xué)、學(xué)歷和學(xué)位、檔案、社團(tuán)、宿舍、設(shè)施使用、獎(jiǎng)勵(lì)、資助、紀(jì)律處分以及校園秩序與安全等。當(dāng)然，由于辦學(xué)方式之迥異，學(xué)校對(duì)不同類型學(xué)生的具體管理事項(xiàng)亦有較大區(qū)別，這里不可能一一詳述。至于公法和私法的界分標(biāo)準(zhǔn)，追溯歷史、環(huán)顧他國(guó)，盡可以找到多種學(xué)說(shuō)。以法國(guó)劃分普通法院和行政法院管轄范圍的標(biāo)準(zhǔn)為例，就有公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)、法律關(guān)

86、系和法律規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)、私人活動(dòng)相似標(biāo)準(zhǔn)。其中，沒(méi)有任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)具備獨(dú)力完成所有詮釋界限的功能。法國(guó)行政法院有時(shí)適用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)適用另一標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)同時(shí)適用幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗(yàn)主義的立場(chǎng)非常明顯。[41]而英國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，“界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問(wèn)題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭(zhēng)議的價(jià)值判斷”。[42]盡管如此

87、，本文還是在此提出若干考慮因素，以表明本文以后梳理的基本支撐點(diǎn)：（1）從招生過(guò)程的實(shí)際</p><p>　　在市場(chǎng)化運(yùn)作模式基礎(chǔ)上形成的學(xué)校管理 </p><p>　　由于在當(dāng)前體制之下，大部分學(xué)生還是經(jīng)過(guò)上述前兩種招生模式而進(jìn)入學(xué)校管理系統(tǒng)的，而且學(xué)校對(duì)此類學(xué)生的管理可謂最全面，故在此先行就基于第三種招生模式形成的管理關(guān)系作簡(jiǎn)要澄清。 </p><p>　　在市場(chǎng)

88、化運(yùn)作模式下招生入學(xué)的學(xué)生，經(jīng)過(guò)報(bào)名、學(xué)校組織的考試（如果有的話）、錄取之后，無(wú)論其是否與學(xué)校簽有正式的合同文本，都可以視為合同關(guān)系成立。學(xué)校的管理規(guī)則或者在招生簡(jiǎn)章中明確規(guī)定的特殊規(guī)則，都可以作為合同條款（格式條款）來(lái)對(duì)待。若認(rèn)為學(xué)校管理行為（諸如教學(xué)組織、事務(wù)性管理等）違反這些規(guī)則而侵犯其合法權(quán)益，學(xué)生完全可以以違約為由提出民事訴訟。若國(guó)家對(duì)學(xué)校基于該模式的管理有其他規(guī)定，而學(xué)生認(rèn)為學(xué)校管理行為雖然依據(jù)其自定規(guī)則作出、但自定規(guī)則本身

89、與國(guó)家規(guī)定有沖突，也可以在民事訴訟中提出“格式條款”無(wú)效，學(xué)校無(wú)權(quán)作出相應(yīng)管理行為。 </p><p>　　之所以如此定性，主要考慮到在此種模式下：（1）學(xué)校管理集中于教學(xué)、事務(wù)性管理，其不像學(xué)校對(duì)大部分“計(jì)劃內(nèi)統(tǒng)招生”的管理，后者還涉及到臨時(shí)戶籍、糧油關(guān)系、人事檔案、畢業(yè)分配等事項(xiàng)，這些事項(xiàng)既與其他管理事項(xiàng)有著牽連，而且與公共行政有密切關(guān)系；（2）學(xué)校在進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性招生時(shí)，對(duì)有限的管理事項(xiàng)及相關(guān)規(guī)則都有比較明確的

90、意思表示；（3）招生、錄取依市場(chǎng)運(yùn)作方式進(jìn)行，基本由雙方充分合意完成；（4）以上運(yùn)用民法理論解釋之，在當(dāng)事人和法院那里不會(huì)存在過(guò)多障礙，而且“誠(chéng)實(shí)信用原則”這一民法上的帝王條款，在具體適用時(shí)有能力為學(xué)生權(quán)益提供充分保護(hù)。 </p><p>　　但是，當(dāng)涉及上文所述遠(yuǎn)程教育的學(xué)歷確認(rèn)、學(xué)位授予時(shí)，雖然學(xué)生也可能認(rèn)為公立高等學(xué)校學(xué)校沒(méi)有頒發(fā)有關(guān)證書是一個(gè)違約問(wèn)題，但是考慮到學(xué)歷確認(rèn)、學(xué)位授予在現(xiàn)實(shí)中受到國(guó)家行政部門的

91、嚴(yán)格管控，此項(xiàng)權(quán)利一般不被認(rèn)為是公立高等學(xué)校可以完全自主的，因此，若學(xué)生對(duì)學(xué)校在頒發(fā)證書方面的行為提出訴訟請(qǐng)求，將其列為行政訴訟更為適宜。 </p><p>　　在分工合作和高度自主模式基礎(chǔ)上形成的學(xué)校管理 </p><p>　　如上所述，對(duì)于此類招生，教育行政部門直接介入成分大，公立高等學(xué)校與教育行政部門一起作為公共行政主體存在，從理論上不宜將其列為基于意思自治的契約訂立過(guò)程。然由此構(gòu)成

92、的學(xué)校管理關(guān)系，根據(jù)學(xué)校在具體事項(xiàng)上的管理方式及可能引起的法律后果之不同，可分為私法性質(zhì)的與公法性質(zhì)的兩類。 </p><p><b>　　（1）利用物管理 </b></p><p>　　宿舍、教學(xué)設(shè)施、圖書館等既是學(xué)校的財(cái)產(chǎn)，也是學(xué)生在校學(xué)習(xí)所必需擁有的物質(zhì)條件。學(xué)生對(duì)它們有使用權(quán)，學(xué)校也有維護(hù)、管理的權(quán)利。但是，學(xué)校管理權(quán)利不宜作統(tǒng)一定性，需視具體情形而定。以宿舍

93、管理為例，在《北京大學(xué)關(guān)于學(xué)生宿舍管理辦法（試行）》中有一條規(guī)定：“愛(ài)護(hù)室內(nèi)家具和各種設(shè)備，不得損壞或擅自增減、拆改。凡損壞家具、門窗、玻璃、燈具、門鎖等設(shè)備，根據(jù)損壞程度照價(jià)賠償，嚴(yán)重者罰款或給予紀(jì)律處分。”學(xué)校對(duì)損壞宿舍內(nèi)家具、設(shè)備的學(xué)生要求照價(jià)賠償，與房主要求借用或者租用房屋的房客因類似行為而承擔(dān)賠償責(zé)任是類似的，當(dāng)屬于私法性質(zhì)的管理。但是，無(wú)論是普通租、借房屋的私人房東還是旅館，在要求賠償之外都無(wú)其他權(quán)利，學(xué)校的罰款、紀(jì)律處分顯

94、然是具有單方面性質(zhì)的行政管理行為。若學(xué)生對(duì)罰款或紀(jì)律處分不服，當(dāng)可以提起行政訴訟。至于罰款或紀(jì)律處分權(quán)利本身是否具有正當(dāng)性，涉及大學(xué)自治問(wèn)題，在下文中將論及。 </p><p><b>　?。?）學(xué)籍管理 </b></p><p>　　如果按照字面意義予以理解，似乎學(xué)籍管理就是對(duì)學(xué)生資格、身份的管理，但法律所確定的范圍更為寬泛。在1983年教育部發(fā)布的《全日制普通高等

95、學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理辦法》中，學(xué)籍管理的事項(xiàng)包括：入學(xué)與注冊(cè)；成績(jī)考核與記載辦法；升級(jí)與留、降級(jí)；轉(zhuǎn)專業(yè)與轉(zhuǎn)學(xué)；休學(xué)與復(fù)學(xué)；退學(xué)；考勤與紀(jì)律；獎(jiǎng)勵(lì)與處分；畢業(yè)。在1990年國(guó)家教育委員會(huì)發(fā)布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》“學(xué)籍管理”一章中，增加了有關(guān)停學(xué)的規(guī)定?？梢?jiàn)，除了涉及學(xué)生資格、身份的管理以外，教學(xué)上的考勤與成績(jī)考核、學(xué)校一般管理中的獎(jiǎng)勵(lì)與處分以及學(xué)歷確認(rèn)、學(xué)位授予等也在此范疇之內(nèi)。 </p><p>　　學(xué)籍

96、管理基本上屬于公法性質(zhì)的管理。雖然其中許多管理措施也是私立學(xué)校可以采取的，但公立高等學(xué)校對(duì)絕大部分學(xué)生的學(xué)籍管理，還涉及臨時(shí)戶籍、糧油關(guān)系、人事檔案、公費(fèi)醫(yī)療[43]、學(xué)歷確認(rèn)、學(xué)位授予、畢業(yè)分配[44]等一系列與公共行政有著這樣、那樣聯(lián)系的事項(xiàng)。尤其是紀(jì)律處分，是對(duì)學(xué)生在校情況的一種較為嚴(yán)重的不利評(píng)價(jià)，或者直接決定學(xué)生資格（如勒令退學(xué)、開除學(xué)籍），或者間接影響其既受利益，[45]或者間接影響其未來(lái)發(fā)展。至于考試和成績(jī)?cè)u(píng)定，盡管是學(xué)校、

97、教師高度自主的權(quán)利，但也有可能因影響學(xué)生升級(jí)、留級(jí)、降級(jí)以及未來(lái)就業(yè)而引起爭(zhēng)議。若我國(guó)大陸的學(xué)生日后為更好地保護(hù)其利益，對(duì)考試成績(jī)的評(píng)定在訴訟中提出異議，也當(dāng)列為行政訴訟處理。在德國(guó)，因考試而發(fā)生的爭(zhēng)訟，由聯(lián)邦行政法院來(lái)處理。[46]另外，檔案管理也在廣義的學(xué)籍管理范疇之內(nèi)，檔案對(duì)于公立高等學(xué)校學(xué)生利益的潛在影響較大，鑒定、獎(jiǎng)勵(lì)以及紀(jì)律處分一般都會(huì)列入學(xué)生本人檔案（《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第66條）。從行政法發(fā)展角度言，有關(guān)信息公開

98、的法律應(yīng)當(dāng)對(duì)學(xué)校檔案管理有適用力。 </p><p><b>　　（3）助學(xué)金管理 </b></p><p>　　公立高等學(xué)校的助學(xué)金有來(lái)自于國(guó)家財(cái)政的，也有來(lái)自于企業(yè)、私人的。前者是國(guó)家對(duì)在校學(xué)生的資助，其管理關(guān)系當(dāng)屬公法性質(zhì)；而來(lái)自企業(yè)、私人捐助的助學(xué)金，學(xué)校對(duì)此的管理實(shí)際上是受委托而為，應(yīng)該是私法性質(zhì)的。當(dāng)前，有些助學(xué)金雖來(lái)自國(guó)家財(cái)政，但國(guó)家是以無(wú)息貸款的方式向

99、學(xué)生提供的。學(xué)生符合規(guī)定條件可向?qū)W校申請(qǐng)，學(xué)校審核后由學(xué)生填寫“學(xué)生貸款申請(qǐng)表”，并由家長(zhǎng)簽署確認(rèn)貸款意見(jiàn)、承擔(dān)還款保證人。[47]這些程序表明，學(xué)校是以合同形式來(lái)完成貸款事項(xiàng)的，充分體現(xiàn)雙方意思自治，與私人活動(dòng)方式相似，由此引發(fā)糾紛可通過(guò)民事訴訟途徑解決。 </p><p>　　（4）學(xué)生社團(tuán)管理 </p><p>　　學(xué)生社團(tuán)是學(xué)生自愿組織的群眾性團(tuán)體，是學(xué)生作為公民行使其結(jié)社權(quán)利之表