自然法和人為正義

1、<p><b>　　自然法和人為正義</b></p><p><b>　?。圩髡吆喗椋?</b></p><p>　　張國清，男，浙江大學(xué)公共管理學(xué)院教授，浙江大學(xué)求是特聘學(xué)者，博士生導(dǎo)師，哲學(xué)博士，主要從事政治哲學(xué)和國外馬克思主義研究。 </p><p>　　2014年2月浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版) <

2、;/p><p>　　2013年8月24日，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授張維迎在安徽合肥召開的“中國企業(yè)家夏季論壇”上發(fā)表了題為《天理與王法》的主題演講，其內(nèi)容以《理與法》為題刊登于2013年8月26日的《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》（第634期第41版，下面未注明的引文均出自該報(bào)）。演講者把霍布斯、休謨、亞當(dāng)&#8226;斯密、哈耶克等人全都納入自然法傳統(tǒng)之中，強(qiáng)調(diào)休謨《人性論》提出的三條自然法則的重要性，認(rèn)為良知比法律更重要。張維迎

3、教授說：“對(duì)法官來說，良知比法律更重要，沒有良知的法官比不懂法律的法官更可怕。這是因?yàn)?，一個(gè)法官只要有良知，即使不懂法律條文，他也不會(huì)做出違反正義的判決；相反，即使他懂法律，把法律條文背得滾瓜爛熟，如果他沒有良知，正義就會(huì)蕩然無存！”他表示：“最重要的是，政府制定的律法必須符合良知，符合天理！……法治不等于律法之治。法治首先是‘理治’(天理之治)。法律不符合天理，司法不講良知，就不可能有真正的法治。無法無天不是一個(gè)好社會(huì)，有法無天也還不

4、是一個(gè)好社會(huì)！”張維迎還特別提到：“霍布斯在《利維坦》一書中曾歸納出十九條自然法則，然后說：由于人們之中大部分都忙于養(yǎng)家糊口，其余的人則因過于疏忽而無法理解以上關(guān)于自然</p><p>　　與張維迎的主張相反，筆者認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)人造物。無論是在普通民眾口中，還是在法官心里，天理都是一種主觀的東西。良知是內(nèi)化了的社會(huì)習(xí)慣，是一種因人而異的德性，是一種“主觀的法”。人們可以用它從道德或道義上來評(píng)判事物，但法官不

5、能用它進(jìn)行司法審判。當(dāng)筆者在十多年前提出“德性就是主觀的法”這一命題時(shí)，表示“在一個(gè)法治正在全面推行的多元社會(huì)里，德治應(yīng)當(dāng)緩行”（張國清《譯者序：德性就是主觀的法》，見［美］羅爾斯《道德哲學(xué)史講義》，張國清譯，上海三聯(lián)書店2003年版，第24頁）。筆者想要強(qiáng)調(diào)的是，在司法實(shí)踐中，法律工作者應(yīng)全面理解法治，審慎處理法治和德治的關(guān)系。自然法屬于良知或“主觀的法”范疇，雖然人們會(huì)在自然法領(lǐng)域達(dá)成共識(shí)，但自然法不是人為法，不是實(shí)證法，不是真正意

6、義上的法律。在現(xiàn)代社會(huì)的法律體系已經(jīng)充分完善的情況下，用良知、自然法、社會(huì)習(xí)慣來處理社會(huì)爭端，調(diào)節(jié)各種社會(huì)關(guān)系，其正當(dāng)性和有效性是值得質(zhì)疑的。? </p><p>　　的確，自然法在西方政治和法律思想史上有一個(gè)悠久歷史，但張維迎提出的“良知高于法律”、“法治首先是‘理治’（天理之治）”卻是一些大膽的說法。其實(shí)，休謨?cè)凇度诵哉摗防镒顬閺?qiáng)調(diào)的不是“天理”或“自然法”，而是“人為的正義”或“人為法”。休謨明確區(qū)分了自然

7、德性和人為德性，慈祥、慷慨、寬厚、清晰、對(duì)生命的愛戀、對(duì)兒女的憐惜屬于自然德性，正義和忠實(shí)是人為德性(D.Hume, ?Treatise of Human Nature, ?Oxford: Oxford University Press, 1978, p.417， 578)。自然法有其局限性，人的同情共感有其局限性，人的惻隱之心也有其局限性。而正義是對(duì)自然法的超越，正義在人為法中得到了更加具體的體現(xiàn)。羅爾斯是這樣解讀休謨正義理論的：“正

8、義產(chǎn)生于人類的契約，那些契約意在補(bǔ)救由于我們的‘自私和有限的慷慨’所帶來的不便?！?［美］羅爾斯《道德哲學(xué)史講義》，同上，第79頁)也許在小型社會(huì)里，自然法有其適用性，但在大型社會(huì)里，人不是按自然法行事的，而是按照人為法行事的。下面是羅爾斯對(duì)休謨的評(píng)論：“我認(rèn)為，休謨是看到如下情況的第一個(gè)人：在一個(gè)小型社會(huì)里，</p><p>　　當(dāng)然，張維迎等中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注自然法的精神，關(guān)注社會(huì)契約論，為我們討論中國法治和司

9、法實(shí)踐提供了真實(shí)的社會(huì)背景。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代法律是人為的，正義是人為的，是與人的自私本性相對(duì)的。休謨正義理論的主要貢獻(xiàn)便在于認(rèn)識(shí)到人的這種自私性和有限的慷慨是必須要克服的，克服的途徑就是建立人為的正義的法律制度和其他基本社會(huì)制度。因此，張維迎從根本上誤解了休謨的自然法理論，也誤解了休謨的契約理論或正義理論。? </p><p>　　筆者認(rèn)為，張維迎的演講還有一處明顯問題：他以美國陪審團(tuán)制度作為體現(xiàn)天理和良知的范例。

10、他表示：“約翰&#8226;馬歇爾被公認(rèn)為是美國歷史上最偉大的法官之一，但他在出任首席大法官之前根本就沒有任何法律背景。這也是西方‘陪審團(tuán)’制度的價(jià)值所在。陪審員都是沒有受過法律專業(yè)訓(xùn)練的普通公民，他們的判決是基于良知而不是法律?！钡?，張維迎的演講不應(yīng)當(dāng)只到此為止。陪審團(tuán)畢竟只是陪審團(tuán)，其成員的確是來自社區(qū)的普通民眾，他們可以對(duì)法律一無所知，他們只是憑著自己的良知或天理，對(duì)受到起訴的具體案件中的當(dāng)事人是否有罪進(jìn)行投票表決，但他

11、們的表決不是司法審判的全部。另外，馬歇爾不懂法律只是一個(gè)例外，例外畢竟不是慣例。馬歇爾可以不懂法律，但他的法官團(tuán)隊(duì)不可以如此。馬歇爾不是一個(gè)人在審理案件，如果沒有他背后的法官職業(yè)團(tuán)隊(duì)，不懂法律的馬歇爾將寸步難行。因此，對(duì)法律無知的大法官并不值得驕傲。退一步講，即使把那個(gè)制度應(yīng)用到中國司法實(shí)踐中來，由中國普通民眾來判斷張維迎為之鳴冤叫屈的中國企業(yè)家曾成杰這個(gè)案件，筆者相信，在充分了解這個(gè)案件的性質(zhì)和原委之后，說“他是無辜的”陪審團(tuán)成員肯定