債權人代位權構成要件重塑

1、<p>　　債權人代位權構成要件重塑</p><p>　　摘 要 債權人代位權制度作為債的保全方式的一種，旨在保障債權人的利益，然而我國合同法及其解釋對于代位權構成要件的規(guī)定，較之其他國家及我國臺灣地區(qū)要嚴格的多，究其原因主要是我國對代位權客體的范圍界定太窄，這種嚴格的限制不利于債權人利益的保護。本文試通過對代位權的客體范圍進行重新界定，重建我國代位權的構成要件。 </p><p&g

2、t;　　關鍵詞 代位權 客體 構成要件 </p><p>　　作者簡介：張靈姍，四川大學法學院民商法專業(yè)研究生，研究方向：民商法學。 </p><p>　　中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）04-065-02 </p><p>　　債權人的代位權是指當債務人怠于行使其對第三人的到期債權，而危及債權人的債權時，債權人可以以自

3、己的名義代位行使債務人對第三人的債權的權利。一般認為，現(xiàn)代意義上的債權人代位權制度形成于《法國民法典》，該法第1166條規(guī)定：“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限?！薄吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”這一規(guī)定確立了我國民法上的代

4、位權制度。 </p><p>　　一、對我國債權人代位權客體范圍的反駁 </p><p>　　根據(jù)我國《合同法》第73條，《合同法解釋（一）》第12條、第13條的規(guī)定，債權人代位權的客體被嚴格限定為非專屬于債務人自身的債務人對次債務人享有的以金錢為給付內容的到期債權。在關于債權人代位權的客體上，對三個地方進行了限定，一是債務人對次債務人享有的債權，二是以金錢為給付內容，三是到期。 <

5、/p><p>　?。ㄒ唬腕w限定為“債權”的反駁 </p><p>　　《法國民法典》第1166條規(guī)定，債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限?！度毡久穹ǖ洹返?23條規(guī)定，債權人為保全自己的債權，可以行使屬于債務人的權利。但專屬于債務人自身的權利，不在此限。《意大利民法典》第2900條規(guī)定，為使自己的債權可以實現(xiàn)或者獲得救濟，債權人可以行使其債務人對

6、第三人享有的權利和訴權，但是以這些權利和訴權僅涉及財產(chǎn)內容且不屬于依權利性質或法律規(guī)定只能由權利人行使的為限。上述各國都給予了債權人代位權非常廣泛的客體，不限于私法上的權利，甚至公法上的權利也可以代位行使。然而，從我國《合同法》第73條的規(guī)定看，債權人代位權的客體被嚴格限制在債權，這個范圍明顯過窄，不利于對債權人的利益給予保護。 </p><p>　?。ǘ腕w限定為“以金錢給付為內容”的反駁 </p&g

7、t;<p>　　《合同法解釋》第13條，將債權人代位權的客體進一步限定為以金錢為給付內容的債權，筆者認為更有矯枉過正之嫌，此規(guī)定實際上是將以一般財產(chǎn)為給付內容的債權排除在代位權客體之外，在實踐中將導致大量債權不能得到代位權制度的保障。例如甲借給乙100萬元，乙向丙夠買20噸鋼材（價值100萬元）已付款，約定丙于一定期限交付，雙方債務履行期均屆至，乙的個人財產(chǎn)不足償還借款又怠于行使其對丙的債權，此時由于交付鋼材非屬于“以金錢

8、給付為內容的債權”，所以甲不能行使代位權（即使甲愿意以鋼材代物清償），只能任由乙遲延履行。債權保障是對債的存續(xù)和實現(xiàn)的保障，債權保障的最終目的在債權的實現(xiàn)，作為債的保障制度之一的代位權制度自應具備這一功能，在上述例子中，由于代位權客體范圍的限制，使甲的債權保障手段難以施展，此時甲的債權盡管繼續(xù)存續(xù)或者最后變形為違約之債或損害賠償之債，但仍使得甲設立債權的最初目的落空。顯然將債權人代位權的客體嚴格限制在“以金錢給付為內容的債權”不僅不利于

9、保障債權人的利益，而且違背當事人意思自治原則。其實對于以一般財產(chǎn)為給付內容的債權完全可以納入到債權人代位權的客體范圍，當主債權與次債權（指債務人對第三</p><p>　?。ㄈκ欠瘛暗狡凇钡目捶?</p><p>　　關于代位權行使是否應以債權到期為條件，頗有爭議。有學者認為絕對禁止未到期債權成立代位權有可能有害于債權的實現(xiàn)，其理由主要是在債權人的債權未到期，而債務人對次債務人的債權可

10、能喪失訴訟時效時會損害債權人的利益。但筆者認為，在債權到期前，債務人的資信狀況仍處在變動狀態(tài)，債權人的債權仍有獲得清償?shù)目赡苄裕藭r如允許債權行使代位權，將有過分干預債務人的處分權之嫌。依據(jù)《合同法解釋》第20條的規(guī)定，代位權行使的效果是債權人直接受領第三人的清償，即請求履行。因此代位權的行使應該以債權到期為條件，否則會使很多債權人通過行使代位權來間接讓債務人提前清償債務，剝奪債務人和次債務人的期限利益。在債的關系成立后，債務人的清償能

11、力對債權人來說就是一種交易風險，期限未至則風險未定，在履行期屆滿前，即使債務人對次債務人的債權可能因不行使而經(jīng)過訴訟時效，法律也不能賦予債權人代位權。還有學者認為可以將未到期債權納入代位權的客體范圍，作為保存行為的代位權。但筆者認為，將保存行為作為代位權的客體，不僅會導致債權人不當干預債務人的權利，而且會導致實務中操作困難。例如，債務人與次債務人達成買賣合同關系后，尚未辦理過戶登記手續(xù)，</p><p>　　二、

12、債權人代位權客體范圍的重建 </p><p>　　通過筆者在前面的論述可以看出，除債權外，其他非專屬于債務人自身的權利也應作為債權人代位權的客體，如物權、債權、繼承權、知識產(chǎn)權，甚至包括形成權、債權人代位權和撤銷權。除以金錢給付為內容的權利外，其他具有財產(chǎn)性質的權利也應作為代位權的標的。有疑問的地方是對繼承的承認是否可代位行使？雖然理論界關于代位權的客體范圍不乏論述，但均將“對繼承的承認”排除在外。筆者認為“對繼

13、承的承認”可以代位行使，理由有三：第一，債權人代位權制度設立的初衷是為了保障債權人的利益，當債務人放棄繼承使自己應當增加的財產(chǎn)沒有增加從而危及債權的實現(xiàn)時，應承認債權人得代債務人之位承認繼承。法國民法典第788條規(guī)定：繼承人的拋棄繼承，有損債權人的權利時，債權人得請求法院許可其以債務人的名義承認繼承，并替代其地位。上述規(guī)定，實際上是承認“對于繼承的承認”，債權人得代位行使。第二，有學者認為債權人一般可以通過主張債務人放棄繼承無效的方式來

14、保證債務人的責任財產(chǎn)范圍。其理由主要是依據(jù)《繼承法意見》第46條規(guī)定，但筆者認為第46條的規(guī)定限于“法定義務”，對于債務人因放棄繼承而導致其不能履行與債權人的“約定義務”時，則無適用的余地，此時</p><p>　　（一）債權人對債務人享有有效債權 </p><p>　　這是代位權成立的必要前提。依據(jù)最高人民法院的司法解釋，還要求債權必須“合法”，因為只有合法的債權債務關系才能受到法律的保

15、護。 </p><p>　?。ǘ﹤鶆杖藢Υ蝹鶆杖讼碛杏行嗬?，且該權利非專屬于債務人本身 </p><p>　　債務人對次債務人享有的權利仍需滿足“合法”的要求，“合法”還應理解為代位之權利不屬于自然權利，如果債務人享有的是一種自然權利，此種權利對次債務人不產(chǎn)生拘束力，不得申請法院強制執(zhí)行，因此也不得由債權人代位行使。 </p><p>　　（三）債權人和債務人的

16、債權均已到期 </p><p>　　對于期限不確定或無期限的債權，須經(jīng)催告后始得行使代位權。 </p><p>　?。ㄋ模╉殏鶆杖说∮谛惺蛊錂嗬?</p><p>　　怠于行使是指對于債務人應當行使的權利，能夠行使而不行使。對于行使權利的方式，筆者認為還是采用“訴訟或以仲裁”為妥。因為這樣能夠避免債務人與次債務人通謀假裝行使而排除債權人行使代位權的情形，而且由于此方

17、式客觀、明確，也便于債權人舉證。針對有些學者擔憂的在債務人因一時之疏忽或交通、通訊中斷而未及時行使債權等情況下按現(xiàn)行規(guī)定成立代位權，可能會給債務人造成不應有的商譽損失。筆者認為，可對代位權的行使設置一定的程序性義務，例如債權人在行使代位權之前應對債務人進行履行債務的催告，催告期滿債務人仍未履行債務又未對次債務人提起訴訟或仲裁的，債權人方可行使代位權。 </p><p>　?。ㄎ澹╉氂斜Ｈ珎鶛嗟谋匾?</p&

18、gt;<p>　　指債務人不行使其對第三人的債權對債權人造成損害。判斷是否對債權人造成“損害”，保全有無“必要”，應以債務人和保證人的財產(chǎn)以及其他擔保財產(chǎn)是否不能或不足以清償債務為標準。對于保全債權的必要是否以債務人陷入無資歷為標準，有兩種主張：法國法認為代位訴訟以共同擔保之維持為其唯一目的，故以債務人無資力為要件；日本及我國臺灣地區(qū)的民法，則不以債務人陷入無資力為標準。筆者認為，當債的標的與債務人的資歷有關時，如貨幣之債

19、、種類之債，根據(jù)“種類物不滅”的原則，只有當債務人陷于無資歷，債權的實現(xiàn)才會受到威脅，此時代位權的行使應以債務人陷于無資力為必要；反之，當債的標的與債務人的資力無關時，即使債務人尚有資力，因債務人怠于行使權利，其債務仍有給付不能的可能，此時代位權的行使因不以債務人陷于無資力為要件。例如甲購買乙的A物，未受領時甲便轉賣給丙，若甲怠于向乙行使交付請求權，則丙的債權無法實現(xiàn)，此時丙可以不問甲有無資力均可代位請求乙交付A物。具體的說，對于不特定

20、及金錢債權，應以債務人陷入無資歷為標準，而在特定債務及其他與債務人資歷無關的債務中，則以有必要保全債權為條件已足。 </p><p><b>　　四、結論 </b></p><p>　　通過筆者在前面的論述，可以看出由于受代位權客體范圍的限制，我國代位權的構成要件較為“苛刻”，不利于實現(xiàn)代位權制度的目的，因此有必要將代位權的客體范圍進行擴張后重建代位權的構成要件。 &

21、lt;/p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]曹守曄.代位權的解釋與適用.法律適用.2000（3）. </p><p>　　[2]賈玉平.論債權人代位權.法學評論.2001（4）. </p><p>　　[3]劉蔚文.論我國代位權的客體.理論界.2009（2）. </p>&l