德國刑事搜查扣押制度及其對中國的借鑒意義

1、<p>　　德國刑事搜查扣押制度及其對中國的借鑒意義</p><p>　　摘 要 作為兩種偵查人員在偵查過程中經(jīng)常使用的強制性措施，刑事搜查扣押的不當(dāng)實施會公民的人身、財產(chǎn)等權(quán)利造成損害。目前，搜查扣押無論是在立法上還是實踐中都存在著很多問題。它山之石，可以攻玉。借鑒他國的經(jīng)驗有助于使我們更加了解中國的問題，完善中國的制度。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 形式搜查 形式扣押 借鑒

2、 公民權(quán)利 </p><p>　　作者簡介：張楠，空軍工程大學(xué)理學(xué)院社會科學(xué)教研部，助教；閆倩，空軍工程大學(xué)理學(xué)院社會科學(xué)教研部，講師；王正林，陜西五洲礦業(yè)股份有限公司，政工師。 </p><p>　　中圖分類號：D925文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2014）1-029-02 </p><p>　　刑事搜查是偵查人員在刑事偵查過程中，為了收集犯罪證據(jù)

3、、查獲犯罪嫌疑人而采用各種技術(shù)性手段和非技術(shù)性手段，對有可能發(fā)生犯罪的現(xiàn)實空間和虛擬空間進行搜尋、檢查的一種刑事強制措施。形式扣押則是指在刑事偵查過程中，為了訴訟活動的順利進行以及證據(jù)保全的目的，對于可以作為證據(jù)的物品、電子信息以及其他應(yīng)予沒收之物，由司法機關(guān)按照法定程序提取、暫時予以留置和封存的刑事強制措施。 </p><p>　　一、德國刑事搜查扣押制度概述 </p><p>　?。ㄒ?/p>

4、）搜查扣押的對象和理由 </p><p>　　根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，搜查的對象有兩類：第一類是對住宅及其他住所的的搜查，即住所搜查；第二類是對有犯罪嫌疑的人和無犯罪嫌疑人之人以及兩者所屬的物品進行的搜查，亦可以稱為對人的搜查。德國刑事搜查扣押與英美法系國家搜查扣押相比較，其顯著特點之一就是為犯罪嫌疑人和無犯罪嫌疑之人的搜查扣押設(shè)定了不同的啟動條件和理由。對于犯罪嫌疑人的住宅及其他住所的搜查扣押，應(yīng)該是出于逮捕

5、的目的，或者是在推測根據(jù)搜查可以獲得證據(jù)材料的時候，就可以進行。可以發(fā)現(xiàn)，這種搜查的啟動條件是低于英美法系的“合理根據(jù)”的理由的，是一種經(jīng)單純的猜測可以經(jīng)過搜查即可獲得證據(jù)。雖然這種猜測不必依據(jù)具體事實，但是單純的憑感覺的猜測也不能構(gòu)成此種要件，必須要根據(jù)形事經(jīng)驗而做出這種猜測是成立的論斷。對于犯罪嫌疑人以外的人的搜查，其條件比較嚴(yán)格，只有在為了破獲犯罪嫌疑人，追查犯罪線索、或者扣押物品時，并且根據(jù)事實推斷，所要尋找的人員和物品在應(yīng)該被

6、搜查的地點時，才可以進行搜查。也就是說，對于無犯罪嫌疑的人的住所的搜查應(yīng)該是以一定的事實的存在為前提的。對于人身的搜查，無論是有犯罪嫌疑的人還是無犯罪嫌疑的人都可以成為搜查的對象。對人身進行</p><p>　　扣押的對象是可以作為證據(jù)使用，對偵查有意義的物品。對這些物品首先應(yīng)該提取保管或者以其他方式進行保全，只有在物品的保管人不愿意交出該物品時，才可以使用扣押措施。有證扣押時，對于在搜查證上沒有明確記載，與本案

7、無關(guān)，但是能夠證明發(fā)生其他犯罪的物品，可以一并扣押。 </p><p>　?。ǘ┧巡榭垩旱臋?quán)限 </p><p>　　在德國，是否允許搜查扣押只能由法官決定，但是法律同時又規(guī)定了例外情況，即延遲可能發(fā)生危險時，可以允許檢察官及其輔助官。但是，對于檢察官和輔助官所作出的搜查扣押決定，必須在3日內(nèi)提請法官進行確認，否則該搜查扣押可能無效。對于新聞機構(gòu)的搜查，只能由法官決定，檢察官及其輔助官無

8、此權(quán)力。法官在簽發(fā)搜查證時，必須在搜查證中表明所欲搜查的范圍和搜查的權(quán)限。如，物品搜查扣押證必須寫明所懷疑的犯罪的物品的特征，擬搜查的地點，以及為什么可以在該地點發(fā)現(xiàn)該物品等。 </p><p>　　根據(jù)德國《刑事訴訟法》第98條的規(guī)定，是否允許扣押，原則上是由法官決定的，在延誤有危險時，也可以由檢察官和他的輔助官決定。①但是對于編輯部、出版社、印刷廠或者廣播電視臺等新聞機構(gòu)的扣押則只能由法官決定。對于不是由法官

9、決定的扣押，扣押時既無當(dāng)事人又無他的成年親屬在場的；或者扣押的當(dāng)事人或者他的成年親屬對扣押有異議的，必須在3日以內(nèi)提請法官對該扣押予以確認。在提起公訴之后，檢察官和輔助官實施扣押的，也必須在3日內(nèi)向法官報告扣押的事實，請求法官對該扣押予以確認；對于扣押之物，也必須交給法官處理。同時，刑事訴訟法第100條還規(guī)定，對于郵件電報的扣押權(quán)，原則上屬于法官，在延誤會發(fā)生危險時，檢察官有權(quán)命令扣押；檢察官的扣押如果在3日內(nèi)未得到法官確認的，即使未產(chǎn)

10、生扣押的結(jié)果，也自動失效；扣押的郵件開啟權(quán)專屬于法官，在為了防止延誤使偵查成果受到影響時，法官也可以在必要的范圍內(nèi)將開啟權(quán)移交給檢察院，否則，檢察院應(yīng)當(dāng)將向他移交的郵件立即并且未啟封的移送法官。② </p><p>　?。ㄈ┧巡榭垩旱某绦?</p><p><b>　　1.時間限制 </b></p><p>　　在德國，法律一般禁止夜間搜查。

11、但是法律同時規(guī)定了夜間搜查的例外情形，首先，為了追捕現(xiàn)行犯，或者在延誤會發(fā)生危險的時候，或者是為了逮捕潛逃犯的時候，可以對住所、辦公室房間和其他有圈圍的產(chǎn)業(yè)進行搜查。其次，法律同時規(guī)定，對于夜間搜查的地點為夜間任何人都可以自由進入的房間，如夜總會、酒吧等；或者是根據(jù)警察所掌握的情況表明有犯罪前科人員投宿、聚集點，或者是犯罪贓物的儲藏室或秘密賭場，以及麻醉品、武器秘密交易場所或是秘密賣淫地點的房間，按照德國學(xué)者羅科信的解釋，這些地方屬于公

12、眾得出入之餐飲店或聲譽不佳之處。③再次，法律對夜間的時段也做了明確的規(guī)定，即四月一日至九月三十日為二十一時至次日凌晨四時，十月三十日至次年三月三十日為二十一時至次日凌晨六時。 </p><p><b>　　2.在場見證制度 </b></p><p>　　根據(jù)德國法律規(guī)定，對住所進行搜查時，如果沒有法官、檢察官在場的，在有可能的情況下應(yīng)該盡量請搜查區(qū)的官員或者市民做見證

13、人。而且在場見證人不能是警察官員或者檢察院的輔助官員。④同時，德國《刑事訴訟法》第106條還規(guī)定，搜查時應(yīng)該允許被搜查的房間、物品的主人在場。如果業(yè)主不在的，應(yīng)該請一位成年家屬或者鄰居在場進行見證。⑤對第三人的住所進行搜查之前，執(zhí)行搜查的官員應(yīng)該將搜查的目的告訴業(yè)主或者在場的見證人，但是夜間公眾得出入之所和聲譽不佳之所例外。 　　3.特定性要求 </p><p>　　這種要求主要體現(xiàn)在“拉網(wǎng)緝捕”中，實施搜查扣

14、押以前必須作出書面決定，在決定書中必須寫明犯罪嫌疑人相關(guān)方面的具體情況，并且對搜查扣押的時間和區(qū)域作出具體限定；一旦作出搜查扣押的前提條件消失，或者決定的其他措施已經(jīng)達到目的，搜查扣押必須立即停止；對于搜查扣押所得的數(shù)據(jù)在刑事訴訟不需要時必須毫不延遲的予以銷毀。⑥ </p><p><b>　　4.通知與清單 </b></p><p>　　德國刑事訴訟法第107條規(guī)定

15、，在搜查結(jié)束后，依要求應(yīng)該向搜查當(dāng)事人作出書面通知，通知時必須說明搜查的理由以及存在的犯罪行為；對搜查扣押當(dāng)事人還應(yīng)該出具一份提取保管、扣押物品的清單，沒有發(fā)現(xiàn)可疑物品的，也應(yīng)該向當(dāng)事人出具一份證明。⑦同時，對于提取保管扣押的物品必須要制作詳細的清單，并且用官方的印章或者其他方式予以標(biāo)記，防止混淆。⑧ </p><p>　?。ㄋ模┻`法搜查扣押的救濟 </p><p>　　德國對于違法搜查扣

16、押的救濟途徑主要有二：一是對無令狀搜查扣押的司法確認，二是對違法搜查扣押所獲證據(jù)的排除。 </p><p>　　根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，搜查扣押如果是依司法令狀進行時，被搜查扣押人可以向地方法院提起上訴，要求審查該令狀的合法性與合理性，；如果搜查扣押的執(zhí)行是由檢察官或者其輔助官作出的，被搜查扣押人則可以要求法院對此予以事后的司法確認。 </p><p>　　搜查扣押的違法并不必然導(dǎo)致證據(jù)

17、的排除。按照德國學(xué)界通說，如果檢察官或者其輔助官員誤以為一項已經(jīng)搜查扣押已經(jīng)有法官的命令。且當(dāng)該搜查扣押命令確實有可能會被簽署時，所獲得的證據(jù)雖然違法，但仍具有證據(jù)能力；然而，在不能確定法官是否會簽發(fā)搜查扣押令狀，或者法官對此的保留卻被故意規(guī)避時，所獲的證據(jù)不具有證據(jù)能力。對于誤以為有遲延的危險時，應(yīng)該區(qū)分情況予以對待，如果這種理解是合理的時，該證據(jù)具有證據(jù)能力；如果這種誤解是因為刻意獨斷所造成的時，所獲得的證據(jù)不具有證據(jù)能力。 <

18、;/p><p>　　二、德國刑事搜查扣押制度對我國的啟示 </p><p>　　德國刑事搜查扣押制度具有重要的價值，表現(xiàn)在：確立了司法審查原則；規(guī)定了嚴(yán)格的程序；為被搜查扣押者建立了完善的救濟途徑。這些對我國完善搜查扣押制度具有積極的借鑒意義： </p><p>　　（一）確立了司法審查原則 </p><p>　　在德國，法律規(guī)定搜查扣押的權(quán)利專

19、屬于法官。偵查機關(guān)實施搜查扣押，除了現(xiàn)行犯罪和緊急情況以外，都必須首先提出書面申請，法官對申請是否符合條件進行審查，對于符合條件的，應(yīng)當(dāng)發(fā)給搜查扣押證，不符合條件的，則不予頒發(fā)司法令狀。對于某些特殊情況，來不及請求司法令狀的，也可以實施無證搜查扣押，但是必須接受之后的司法審查，請求法院補辦相關(guān)手續(xù)以確認該搜查扣押行為合法有效。司法審查原則的確立一方面是出于司法權(quán)力控制行政權(quán)力的需要，另一方面則在于司法審查有利于形成一種三方結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)偵查

20、機關(guān)和被搜查扣押人的相對均衡，減少當(dāng)事人的對抗。反觀我國，對于搜查扣押的決定，一般只是偵查機關(guān)決定，缺少中立機關(guān)的審查，可能會造成損害公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為發(fā)生，因此，在完善我國刑事搜查扣押制度時，應(yīng)該引入第三方對搜查扣押進行審查。 </p><p>　　（二）規(guī)定了嚴(yán)格的程序 </p><p>　　首先，德國法律規(guī)定了搜查扣押的告知制度。在偵查機關(guān)實施搜查扣押前，應(yīng)當(dāng)向被搜查扣押人

21、告知搜查扣押的理由、目的、搜查扣押的范圍以及被搜查扣押人所享有的權(quán)利等方面的內(nèi)容，以確保當(dāng)事人的知情權(quán)。 </p><p>　　其次，德國法律確立了搜查扣押時的在場見證制度。在德國法律中，搜查扣押時都要求有被搜查扣押人在場，如果被搜查扣押人不在時，應(yīng)該有其成年家屬或者偵查機關(guān)以外的第三人在場。這么做是為了便于公民對偵查機關(guān)搜查扣押行為進行監(jiān)督，以防止偵查機關(guān)恣意侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象發(fā)生。 </p>&

22、lt;p>　　最后，德國采取了嚴(yán)格的搜查扣押筆錄制作制度。德國法律規(guī)定，對于刑事搜查扣押，應(yīng)當(dāng)制作搜查扣押筆錄，將搜查扣押時的所有情況都記入筆錄，并且應(yīng)該由見證人進行簽名，如果見證人拒絕簽名的，也應(yīng)該在筆錄中注明。⑨ </p><p>　?。ㄈ┰O(shè)立了完善的救濟途徑 </p><p>　　在發(fā)生違法搜查扣押時，德國法律為被搜查扣押當(dāng)事人設(shè)置了一系列的救濟途徑。首先是非法證據(jù)排除規(guī)則，

23、如果搜查扣押欠缺合法要件的，法院可以依據(jù)當(dāng)事人的申請或者依據(jù)職權(quán)對搜查扣押所獲證據(jù)的證據(jù)能力進行審查，，以確立所獲證據(jù)是否具有證明力。其次，當(dāng)事人可以附帶或者單獨要求法院審查搜查扣押所依據(jù)是否符合憲法。再次，德國規(guī)定了當(dāng)事人在因為搜查扣押而造成損失時，可以提起控告，要求違法實施搜查扣押的單位或個人承擔(dān)責(zé)任。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p&g

24、t;　?、佟兜聡淌略V訟法》第98條。 </p><p>　?、凇兜聡淌略V訟法》第100條。 </p><p>　?、踇德]克勞思·羅科信著.吳麗琪譯.刑事訴訟法.北京：法律出版社.2003年版. </p><p>　?、堋兜聡淌略V訟法》第105條。 </p><p>　?、荨兜聡淌略V訟法》第106條。 </p>

25、<p>　?、迣O長永.偵查程序與人權(quán)——比較法考察.北京：方正出版社.2000年版. </p><p>　　⑦《德國刑事訴訟法》第107條。 </p><p>　?、唷兜聡淌略V訟法》第109條。 </p><p>　?、嵬醣?論刑事搜查.四川大學(xué)博士論文.2007年3月. </p><p><b>　　參考文獻： &l