公共利益的困境與出路-張千帆

1、“公共利益公共利益”的困境與出路的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示TheTheDilemmaDilemmaofof“Public“PublicInterest”:Interest”:OnOnthetheMeaningMeaningofofthetheTakingsTakingsClauseClauseininthetheUnitedUnitedStatesStatesCo

2、nstitutionConstitutionItsItsSignificanceSignificanceffChinaChina張千帆【學科分類】中國憲法【出處】《中國法學》2005年第5期，第3645頁?！菊勘疚膹拿绹魇諜嗟臏Y源以及聯(lián)邦憲法第五修正案征收條款的原始意義出發(fā)，探討了“公共用途”的憲法概念在美國判例史上的嬗變及其最近的發(fā)展趨勢。文章指出，由于“公共用途”或“公共利益”是極難界定的概念，法院難以發(fā)展出可操作的判斷標

3、準。在美國，對征收的公共利益之保障主要在于立法控制而非司法限制。根據民主原則，法院高度尊重立法判斷，凡是議會決定符合公共用途的征收一律被認為合憲。在這個意義上，議會是一個“公益機器”，通過民主代議自動產生代表公共利益的法律和決定。文章最后建議，中國應該將注意力從“公共利益”的理論界定轉移到制度建設，讓全國和地方人大及其常委會在征收和補償方案的決定中發(fā)揮更大的作用。Thispaperdiscussesthe“publicuse”conce

4、ptintheFifthAmendmentoftheUnitedStatesConstitutionitsrecentapplicationinthecaselaw.Sinceconceptslike“publicuse”“publicinterest”lackjudiciallydefinableelementtheprotectionfpublicinterestliesmostlyinpoliticalratherthanjudi

5、cialcontrol.AsaresulttheAmericancourtsusuallydefertothelegislativejudgmentsfpublicinterestintakingsofprivateproperties.Inthissensetheparliamentisa“publicinterestmachine”whichlegitimizesthetakingdecisionsthroughthedemocra

6、ticrepresentativeprocess.【關鍵詞】公共利益，公共用途，征收，公正補償【寫作年份】2005年【正文】一、一、引言引言在經過2004年修正之后，1982年中國憲法第十條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！盵1]類似地，憲法第十三條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！保ㄒ韵潞喎Q“公益征收條款”或“征收條款”

7、）根據憲法文本的顯然含義，政府征收或征用（以下統(tǒng)稱“征收”）土地或私有財產的前提條件是征收行為必須以“公共利益”的目的；只有“為了公共利益的需要”，政府才能合憲地征收財產。作為對政府征收權的限制，憲法修正案被普遍認為是權利保障的一種進步。然而，在實踐過程中，“公共利益”卻是一個極難界定的概念。近年來，隨著城市改造和農村轉型步伐的加快，土地征收和房屋拆遷成為頻繁引發(fā)中國社會沖突的源泉。在征收過程中，政府或開發(fā)商的目的是不是符合“公共利益”

8、，無論在理論還是實踐上都產生了巨大的困惑。如果拆遷的目的是危房改造，征收顯然符合“公共利益”；但如果拆遷的目的是商業(yè)開發(fā)，又如何認定呢？如果為了退耕還林而征收土地顯然符合“公共利益”，為了工業(yè)建設而征地又如何呢？由于在概念上缺乏清楚界定，這些問題很難爭論清楚。筆者認為，在鑒別和界定“公共利益”的過程中，人們很容易進入一種誤區(qū)，從而成為教條主義的犧牲品。筆者將在別處論證，“公共利益”不是別的，其實就是私人利益的總和。[2]這種功利主義定義

9、雖然過于簡單，且不是完全沒有問題，但它至少堅持了方法論的個體主義，避免了整體論和有機論的謬誤。這樣一來，公共利益和私人利益并不是在本質上完全不同的兩個概念，兩者之間也不存在一道清晰的概念鴻溝。如果保護居民的生命安全是一種受到承認的公共利益，那么繁榮本地經濟的措施也未嘗不可被如此認為；事實上，從經濟發(fā)展中得利的人數還可能遠大于從危房改造計劃獲益的人數。工業(yè)建設也同樣如此。在長遠意義上，它對調整國民經濟結構和改善社會生存狀態(tài)所作出的貢獻可能

10、一點也不亞于增添一片森林的作用。因此，界定公共利益和私人利益的努力即便不是完全沒有意義，也是幾乎不可能的。本文從美國法的經驗出發(fā)，探討美國法院對類似問題的處理。和中國憲法的公益征收條款類得補償的范圍。有證據表明，第五修正案的原意并不在于限制征收的目的。[9]在征收條款的制定過程中，主要起草者麥迪遜(JamesMadison)和第一屆國會其他成員的主要目的是防止征收權被行政權而不是立法權所濫用。當時普遍認為，國會有權代表公民對征收權的行使

11、表達同意(consent)，因而不應受到任何其它限制。因此，第五修正案既不是為了授權國會征收土地——因為國會作為國民代表在此前已經獲得了這項不爭的權力，也不是為了限制國會的權力，而只是要求公用征收必須給予公正補償。在這個意義上，將“公共用途”理解為針對立法權的限制，似乎是對憲法文本中一種誤讀。事實上，根據麥迪遜的原意，第五修正案的征收條款范圍很狹隘：只是為了防止政府對財產在物質上的占用?！肮灿猛尽睆膩聿皇且豁棯毩⒌膽椃ㄒ螅辽佼敃r的

12、美國法院并不這么認為。[10]1789年前后，聯(lián)邦和各州憲法都沒有規(guī)定征收限于“公共用途”。當時的實踐也表明，政府可以在廣泛領域的活動中征收財產，而其中某些活動和政府的傳統(tǒng)職能關系甚微，譬如建造工廠或渡口（沒有明確憲法授權）就和建造郵局（憲法第一條第八款授權）一樣被認為是征收權的正當行使。因此，在那個時期并沒有必要定義什么是“公共用途”，其隱含假設是共和政府以及適當的程序要求便足以保護征收權的濫用。第五修正案的歷史表明，制憲者將這項權力

13、全部委托給了立法機構。[11]在聯(lián)邦憲法通過的一個世紀之間，美國政府其實很少動用征收權力，因而征收條款也一直處于“休眠期”，并不是法院和學者廣泛關注的對象。只是到了19世紀后期，隨著第二次工業(yè)革命和城市化建設的迅速發(fā)展，美國才開始興起政府征收的趨勢。聯(lián)邦和各州政府都利用征收權來鼓勵經濟上有利可圖的行為，包括經濟設施的大規(guī)模構建。反對者認為廣泛的征收將導致尋租行為和立法權的濫用，因而主張法院對財產權的強制性轉移進行嚴格審查。但對于法院是否

14、有權行使這項權力，則一直存在著爭論。美國法學家不時到17世紀的大陸自然法學家——如格老修斯(HugoGrotius)和普芬道夫(SamuelPufendf)——那里尋找依據和靈感，但對于“公共用途”究竟是什么仍然莫衷一是。為了抗衡征收權的濫用，法院和學者最后對征收權附加了“公共目的”限制，但很快就陷入如何界定這個概念的困境。不論如何，新的公共目的說只是相當晚近才創(chuàng)造的理論，并不是出于制憲者的原意。[12]三、三、“公用公用”限制的有限崛

15、起限制的有限崛起既然制憲者無意對征收權的行使規(guī)定實質性限制，“公用”條款在建國后近兩個世紀內都沒有發(fā)揮實質性作用。在19世紀上半葉，“公用”限制并不排除為了修建工廠、道路和私人土地的排水系統(tǒng)而進行征收。在運河與鐵路等新型交通工具開始開發(fā)之后，“公用”概念被擴展到私人運營的公司，以允許立法將征收權委托給這些私人擁有的“公務企業(yè)”(publicutilitycompany)，例如煤氣、水電和電話與電信服務。這些企業(yè)根據州政府授權為社會提供公

16、共服務，為當地人提供因其性質、地點或生產與分配方式而最好由州控制的公共物品。[13]1930和1940年代，“公共用途”概念在許多州進一步擴充，并被地方政府作為依據制定“拆遷”(slumclearance)計劃，通過征收貧民窟的地產來建造“公共住房”。到1950與1960年代，在約翰遜總統(tǒng)(LyndonB.Johnson)發(fā)起的“偉大社會”(GreatSociety)運動帶動下，聯(lián)邦和各州對窮人的福利寄予空前的關注。許多地方都制定了“都

17、市重建”計劃，通過地方政府機構征收貧民區(qū)的土地，并轉賣給私人開發(fā)商，由后者代表地方政府為窮人建造公共住房。也正是在這個時期，憲法第五修正案的“公共用途”才開始在法院發(fā)揮一定的限制作用。但無論是這個時期還是以后，法院都極少依據征收條款撤消政府的征收行為。1“公共用途”的司法解釋在1954年的重要判例中，[14]聯(lián)邦最高法院判決都市重建過程中的征收權并不違反聯(lián)邦憲法的第五修正案。道格拉斯法官(J.Douglas)的意見明確表示，國會在此行使