藥品案例

1、非法兼職銷售藥品是否構(gòu)成犯罪非法兼職銷售藥品是否構(gòu)成犯罪案情：楊某是珠海某醫(yī)藥廠的醫(yī)藥銷售代表，為牟取更多的利益，其于２０００年１２月上旬至２００１年１２月間，通過私刻印章、偽造銷售委托書、虛開銷售發(fā)票等手段，謊稱是西藏自治區(qū)某藏藥廠、?？卺t(yī)藥開發(fā)有限公司等單位業(yè)務(wù)銷售員，先后１０次在蘇州第二制藥廠、?？卺t(yī)藥開發(fā)有限公司等處購得頭孢噻肟粉針劑１２萬支、博沙２０００盒等藥品，轉(zhuǎn)手銷售給某衛(wèi)生院，銷售金額計(jì)１２８３萬元，從中非法牟利６５９萬

2、元。此案中楊某的行為是否構(gòu)成犯罪，產(chǎn)生了兩種不同意見：一種意見認(rèn)為：楊某的行為應(yīng)受行政處罰，而不構(gòu)成犯罪。其理由如下：１我國先后頒布施行了兩部藥品管理法，１９８４年頒布的藥品管理法對未取得《藥品經(jīng)營許可證》而銷售的，給予行政處罰，情節(jié)最嚴(yán)重的為沒收全部藥品和違法所得，可并處罰款。２００１年１２月１日起施行的新藥品管理法加大了對該行為的處罰力度，情節(jié)特別嚴(yán)重的可依法追究其刑事責(zé)任。２１９９９年８月１日實(shí)施的國家藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于藥品流通

3、監(jiān)督管理辦法（暫行）》又規(guī)定，嚴(yán)禁無《藥品經(jīng)營企業(yè)許可證》的單位或個(gè)人從事藥品購銷活動；銷售人員不得兼職其它企業(yè)進(jìn)行藥品購銷活動。違反上述規(guī)定的沒收全部藥品和違法所得，可并處罰款。楊某為珠海某藥品廠醫(yī)藥銷售代表，只能從事珠海某藥品廠的銷售工作，但其違反規(guī)定，在沒有取得經(jīng)營許可證的情況下，又進(jìn)行其它藥品的兼職銷售活動，且行為都發(fā)生在２０００年１２月至２００１年１２月，也即新藥品管理法生效前，顯然，楊某的行為應(yīng)根據(jù)１９８４年的舊藥品管理法和

4、１９９９年《關(guān)于藥品流通監(jiān)督管理辦法（暫行）》等行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行行政處罰。３我國法律明確規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，且新藥品管理法對其生效前行為不具有溯及力，所以楊某的行為不適用新藥品管理法，不構(gòu)成犯罪，只能進(jìn)行行政處罰。另一種意見認(rèn)為：楊某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：１新刑法規(guī)定了非法經(jīng)營罪，即違反國家規(guī)定非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。楊某違反了國家藥品管理方面的規(guī)定，無藥品經(jīng)營許可證，非法兼職從事藥品營銷活動，擾亂了國

5、家的藥品市場秩序，其行為具備了非法經(jīng)營罪的客觀要件。２能否認(rèn)定非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵是非法經(jīng)營行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，而認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的依據(jù)不是調(diào)整該行為的行政法規(guī)規(guī)定的處罰措施，而是以“非法經(jīng)營的數(shù)額或非法黃家威不服浦北縣醫(yī)藥局對其作出沒收藥品、罰款決定案黃家威不服浦北縣醫(yī)藥局對其作出沒收藥品、罰款決定案原告：黃家威，男，1960年3月11日出生，漢族，廣西浦北縣人，個(gè)體戶，住浦北縣張黃鎮(zhèn)衛(wèi)生街11號。被告：廣西浦北縣醫(yī)藥管理局（以下簡稱浦北縣

6、醫(yī)藥局）。被告浦北縣醫(yī)藥局于1998年4月29日作出浦藥罰決字（1998）第44號行政處罰決定，認(rèn)定黃家威于1997年10月至11月在《廣西壯族自治區(qū)藥品管理?xiàng)l例》（以下簡稱《廣西藥品管理?xiàng)l例》）公布施行后，沒有辦理《藥品經(jīng)營合格證》，擅自進(jìn)行藥品經(jīng)營活動，先后向玉林市個(gè)體藥行、廣東羅定制藥廠大量購進(jìn)中藥材和中成藥進(jìn)行銷售。執(zhí)法人員在其經(jīng)營場所查獲的中藥、中成藥152種，價(jià)值人民幣56072.10元。其行為屬重大的違法行為。根據(jù)《中華人

7、民共和國行政處罰法》第十五條、第三十八條第一款一項(xiàng)、第五十一條一項(xiàng)和《廣西藥品管理?xiàng)l例》第四條一款、第十二條、第三十一條一款的規(guī)定，決定沒收其被查獲的藥品，并處以該批藥品正品價(jià)格（金額為56072.10元）4.5倍的罰款，金額為252324.45元。原告不服行政處罰，依法向浦北縣人民法院提起行政訴訟。原告訴稱：依照現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，被告對藥品經(jīng)營中的違法行為沒有行政處罰權(quán)；被告的行政處罰所依據(jù)的事實(shí)不能成立，主要證據(jù)明顯不足；同

8、時(shí)，被告的行政處罰行為違反法定程序，違反了公開、公正的原則。為此，請求人民法院依法判決撤銷被告的行政處罰決定，判令被告返還扣押的藥品給原告，承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。被告辯稱：根據(jù)《廣西藥品管理?xiàng)l例》的規(guī)定，被告作為藥品生產(chǎn)經(jīng)營主管部門，有權(quán)對原告違法經(jīng)營藥品的行為進(jìn)行處罰。被告原作出的（1998）第035號行政處罰決定因程序問題被人民法院撤銷，現(xiàn)重新作出的（1998）第44號行政處罰決定不受《行政訴訟法》第五十五條規(guī)定的限制，符合法定程序。