刑法擬制的功能評價與運用規(guī)則

1、刑法擬制的功能評價與運用規(guī)則刑法擬制的功能評價與運用規(guī)則蘇彩霞【摘要】刑法擬制的特點有事實假定性、有意性、結(jié)論不可推翻性、合法性。刑法擬制具有促進刑法發(fā)展、實現(xiàn)某種立法政策或價值、決疑定奪、簡化思維、立法簡潔等積極功能，這些功能決定了刑法擬制仍是一項重要的立法技術(shù)。同時，為防范刑法擬制過度擴張立法權(quán)、適用外延過度擴大從而有損實質(zhì)正義的風險，在立法上刑法擬制的運用應(yīng)遵循法益侵害相當性原則、擬制必要性原則；在司法上刑法擬制條款的適用應(yīng)遵循以

2、規(guī)范意旨為指導，具體考察擬制法條在何種程度上與引用法條相當?shù)慕忉屢?guī)則?！娟P(guān)鍵詞】刑法擬制；法益侵害相當性；擬制必要性【全文】一、刑法擬制的特點法律擬制，作為一種法律技術(shù)，最早出現(xiàn)在羅馬法中。[1]羅馬法在兩個途徑上運用法律擬制，一條是立法途徑，一條是司法路徑。[2]羅馬法中的法律擬制對現(xiàn)代西方的法律體系產(chǎn)生了不同程度的影響，“因英美法所保留的歷史色彩比較濃厚，遇有新問題發(fā)生而傳統(tǒng)的法律不能解決時，往往要利用‘推定’或‘擬制’以擴張解釋而

3、濟其窮。大陸法所保留的歷史成分不多，運用‘推定’及‘擬制’的機會也比較少。規(guī)、又能取得所欲效果的意圖。所發(fā)生事實雖然與刑罰法規(guī)規(guī)定的構(gòu)成要件事實有所不同，但只要事實A發(fā)生了，就視同刑罰法規(guī)規(guī)定的事實B發(fā)生了，對事實A適用針對事實B規(guī)定的刑罰法規(guī)。刑罰法規(guī)規(guī)定的真正事實是B，但當事實A發(fā)生的時候，刑法擬制把事實A假定為事實B來接受。正因如此，南非的奧利弗教授（PierreJ.J.Oliver）認為，法律擬制是臨時性地把此事實視若為真正的彼

4、事實。[7]法人犯罪就是一個典型的刑法擬制。這一特征使刑法擬制區(qū)分于刑法中的注意性規(guī)定。刑法中的注意性規(guī)定并非假定事實A為事實B，而是事實A本來就是刑罰法規(guī)規(guī)定的事實要件的一個事例，如果事實A發(fā)生了，刑法法規(guī)規(guī)定的事實要件得到滿足，法律后果隨之發(fā)生；而刑法擬制則是“立法者并非主張，T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，毋寧是規(guī)定，對T2應(yīng)賦予與T1相同的法效果”。[8]第二，有意性。刑法擬制是立法者明知事實A與事實B不同，而將