論基本權(quán)論基本權(quán)利的防御權(quán)功能上的應(yīng)用

1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementfthedegreeofMasterofEngineering論基本權(quán)利的防御權(quán)功能上論基本權(quán)利的防御權(quán)功能上張翔從立憲主義的精神來看，公民基本權(quán)利首先的作用在于對抗公權(quán)力，防止公民的生命、自由與財產(chǎn)受到公權(quán)力的侵犯，從而維護(hù)個人免受國家恣意干涉的空間。這種意義上的基本權(quán)利被稱作“防御權(quán)”(Abwehrrecht「德」)，基

2、本權(quán)利的此種功能被稱為“防御權(quán)功能”(FunktionderGrundrechtealsAbwehrrechte「德」)。“防御權(quán)”概念最早出現(xiàn)于德國聯(lián)邦憲法法院1958年的“呂特判決”(LthUteil)，[1]而后成為當(dāng)代憲法學(xué)普遍使用的概念。[2]我國憲法作為社會主義憲法，在理念上更為強(qiáng)調(diào)國家、社會和個人的協(xié)同一致，[3]較少關(guān)注基本權(quán)利抗衡國家權(quán)力的功能。但是，由于防御權(quán)功能體現(xiàn)了基本權(quán)利最為根本的價值，所以無論在理論上是否予以

3、強(qiáng)調(diào)，防御權(quán)功能都會在人權(quán)保障的實踐中自然而然地表現(xiàn)出來。例如，2004年7月1日開始實施的《中華人民共和國行政許可法》第十三條規(guī)定的不可設(shè)立行政許可的事項中，就包括了“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”等內(nèi)容，這實際上意味著公民可以就特定事項要求排除國家的干預(yù)，這無疑是體現(xiàn)了基本權(quán)利防御國家侵害之功能。而2004年的憲法修改中，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，其中對國家“尊重義務(wù)”的規(guī)定，實際上是從國家對基本權(quán)利負(fù)有“不侵犯義務(wù)”

4、的側(cè)面對防御權(quán)功能作出了規(guī)定。雖然我國的憲法規(guī)范和人權(quán)實踐已經(jīng)在一定程度上體現(xiàn)了基本權(quán)利的防御權(quán)功能，但是人們對防御權(quán)功能所體現(xiàn)的基本權(quán)利的價值卻仍然缺乏深刻體認(rèn)。我們?nèi)匀涣?xí)慣于“國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)基本權(quán)利”之類4.防御的對象是違法侵害基本權(quán)利的國家行為。依據(jù)基本權(quán)利的防御權(quán)功能，公民可以請求排除國家權(quán)力所為的各種侵權(quán)行為。其中包括：立法機(jī)關(guān)制定的侵害基本權(quán)利的法律，行政機(jī)關(guān)侵害基本權(quán)利的行政處理和司法機(jī)關(guān)侵害基本權(quán)利的裁判等。二、防御權(quán)功能

5、與相關(guān)概念的區(qū)分與界定(一)防御權(quán)與自由權(quán)很容易看出，防御權(quán)與自由權(quán)之間有著密切的關(guān)系。實際上，在許多人的觀念中，二者就是相同的概念，防御權(quán)不過是自由權(quán)的別稱罷了。自由權(quán)在其最基本、最狹窄的意義上就是個人排除國家介入私人領(lǐng)域，以確保個人自由決定與自由行動的權(quán)利。這種狹義的、純消極性的自由權(quán)與防御權(quán)功能的意義可以說是完全一致的，都是要求國家不作為，防止國家對權(quán)利的侵害。這里有一個顯然的問題：既然防御權(quán)與自由權(quán)在根本意義上是一致的，那么“防

6、御權(quán)功能”是否是一個冗余的概念。我們知道，概念只是理論思考的工具。任何一個嶄新概念的提出，都應(yīng)當(dāng)有所助益于思考的深入，如果使用舊有的概念就可以準(zhǔn)確地描述和分析問題，那么新概念就是徒增無益的，應(yīng)該被哲學(xué)的“奧卡姆剃刀”剔除。實際上，德國憲法理論之所以概括出“防御權(quán)”這一概念并逐漸為各國憲法學(xué)所接受，是有其理論上的必然性的。之所以在基本權(quán)利研究中需要這樣一個概念，乃是基于以下的理由：首先，防御權(quán)只是自由權(quán)的功能的一個方面。按照傳統(tǒng)的理解，自

7、由權(quán)所對應(yīng)的是國家的消極義務(wù)，也就是國家不必對自由權(quán)作任何的行為。但實際上，自由權(quán)也要求國家履行積極的義務(wù)。這種積極義務(wù)包括兩個方面：(1)自由權(quán)的實現(xiàn)要求司法機(jī)關(guān)提供司法救濟(jì)。也就是當(dāng)自由權(quán)受到侵害的時候，自由權(quán)人得請求司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法裁判以排除侵害。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)乃是應(yīng)自由權(quán)人的請求為特定的積極行為——裁判行為，國家對自由權(quán)履行的是積極義務(wù)。如果國家不承擔(dān)此種積極義務(wù)，自由權(quán)就無法實現(xiàn)(2)自由權(quán)的真正實現(xiàn)，往往需要國家直接