發(fā)達國家跨國并購立法與司法實踐——歐美并購法律橫向比較

1、責任編輯閆麗梅E一刪lil：qi塒n99066@163o鋤學術縱橫發(fā)達國家跨國并購立法與司法實踐——歐美并購法律橫向比較●于欣(中南財經(jīng)政法大學法學院)摘要：本文通過歐美等發(fā)達國家的并購立法與司法實踐，進而從立法規(guī)章、橫向指南及內(nèi)部措施三個方面對歐美的并購法律進行詳細橫向比較。關鍵字：跨國并購跨國并購立法司法實踐橫向比較從20世紀90年代開始，隨著跨國公司的迅速膨脹，在世界范圍內(nèi)公司并購逐漸或已經(jīng)成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，而這一復雜的

2、市場運作行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮其積極效果。所謂公司并購，指的是公司的兼并與收購的總稱?？鐕①弰t是指跨國公司等國際投資主體通過一定的程序和渠道，并依照東道國法律取得東道國某現(xiàn)有企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)所有權的行為?？鐕①徏扔袑?jīng)濟的促進作用，也有其負面作用，為此，西方發(fā)達國家在制定反壟斷法時都對并購行為作出法律上的規(guī)制。一、美國的跨國并購立法與司法實踐美國的合并政策非常復雜。司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在這方面有

3、著交叉管轄權，而且管制企業(yè)合并既可適用《克萊頓法》第7條，也可適用《謝爾曼法》第1條。美國反壟斷法的一個重要特征是它的域外效力。在跨國合并的情況下，如果外國公司兼并美國公司，那么應把這種合并看成是兩個美國公司之間的合并，理所當然的受《克萊頓法》第7條的制約。如果美國公司兼并外國公司，則在特定情形下也適用美國的反托拉斯法。美國反壟斷政策是隨著世界市場的全球化逐漸朝寬松的趨向發(fā)展。上世紀80年代以來，世界經(jīng)濟顯著地朝著國際化的方向發(fā)展。在這

4、種形勢下，嚴格的反壟斷法和禁止企業(yè)合并的政策顯然會受到那些準備踏入國際市場的大企業(yè)的強烈反對，他們強烈要求政府松動反壟斷政策和反壟斷法，特別是要給大企業(yè)的并購行為掃除法律上的障礙。1999年11月13日，美國總統(tǒng)克林頓簽署了美國六十多年來最重要的金融服務法案，廢止了限制合并的格拉斯——斯蒂富爾法案和銀行控股公司法案，允許銀行、保險及證券公司進一步整合，這表明美國政府放寬了對并購的管制。二、歐盟跨國并購立法與司法實踐在歐盟條約中沒有對企業(yè)

5、合并作出規(guī)定。事實上，歐盟的立法者們對企業(yè)合并持歡迎態(tài)度。1973年在大陸罐頭案中，歐盟首次使用羅馬條約第82條禁止了一個企業(yè)合并。歐盟對歐盟之外的企業(yè)進行規(guī)范的依據(jù)是效果原則和屬地主義原則。效果原則的確立使歐盟委員會在1964年的GmsfiUex案和Bendix案的決定中完成的，屬地主義原則連同相關的“企業(yè)一體化原則”則是在“大陸罐頭公司”案中得到確立。在Bendix案的判決中，歐盟委員會明確指出，歐盟競爭法使用的依據(jù)是協(xié)議在共同市場

6、領域內(nèi)的一切直接的、間接的效果，而并非違法企業(yè)營業(yè)所在地的法律。屬地主義與企業(yè)一體化原則適用于子公司在共同市場內(nèi)而營業(yè)所、母公司卻在共同市場之外的場合。對于子公司的違法行為，歐盟委員會與歐洲法院直接運用屬地主義與企業(yè)一體化原則，判定共同市場之外的母公司承擔法律責任，因為母公司與子公司屬于一體，從而避免適用有爭議的效果原則。1900年9月21日生效的歐盟企業(yè)合并控制條例引進了企業(yè)合并事先申報制度，它不僅包括境內(nèi)企業(yè)與境外企業(yè)的合并，而且將

7、境外企業(yè)的行業(yè)兼并導致對境內(nèi)產(chǎn)生一定影響的合并也作為申報對象。三、歐美并購法律橫向比較作為經(jīng)濟發(fā)達國家大陸法和英美法的代表，美國和歐盟的法律有著特殊的地位，以下將對兩種法律作詳細的橫向比較。歐盟最終才采用一嶄新的套裝式并購控制規(guī)則：新《并購控制條例》(ECMR)，《委員會執(zhí)行規(guī)章》，《橫向并購指南》以及《最佳慣例》。為盡可能避免其決定之爭議性，歐盟在補救措施上有此趨向：進一步采用買家先行方式并更愿意接受高科技領域的行為式補救。與此對應，

8、美國的《克萊頓法案》第七條，《HsR法案》，1992年的《橫向并購指南》以及獨立的內(nèi)部經(jīng)濟學家體系已多年為其提供強大的分析構(gòu)架。筆者通過立法規(guī)章、橫向指南及內(nèi)部措施三個方面對歐美并購法作筒略比較。(一)立法規(guī)章歐盟新《并購控制條例》繼承了上述案例法的發(fā)展并做了一些改變。1實際審查標準歐盟新實質(zhì)審查標準是基于原“市場支配地位”標準與美國“實質(zhì)性減少競爭”標準的一種混合。通過這樣一種審查標準，歐盟理事會一方面是為了彌補原審查標準的不萬方數(shù)據(jù)

9、萬方數(shù)據(jù)學術縱橫責任編輯閏麗梅E—mail：qintin99066@163com同之處，另一方面是為了保留原案例法價值。特別需要指出的是，理事會之所以把原標準改為所謂的“嚴重妨礙有效競爭”標準，是希望給歐盟一個更為清晰的框架以便其禁止一些盡管并不會取得支配性地位但會導致非共謀寡頭市場的并購計劃。2程序(1)重要趨同點從申報時間上看，歐盟《并購控制條例》在修改后，現(xiàn)已允許交易方不必自合同締結(jié)后的一個星期內(nèi)申報，而可以在其交易完成之前的任何

10、時間申報。這使其更接近于美國HsR程序。從審查期限上看，在并購方提供補救的情況下，歐盟競爭委員會在第一階段、第二階段的審查期限都有規(guī)定。這些修改給歐盟并購控制審查帶來時間上的靈活度，然而美國的時間框架仍更具柔韌性。(2)重要不同點在應備文件方面，歐盟cO表與美國HsR申報表需要的信息較為相似，但c0表對涉及“受影響市場”方面的信息要求的更為詳細。在申報標準方面，HsR法案的申報標準是基于年銷售額和總資產(chǎn)額的綜合，而歐盟新《并購控制條例》

11、的申報標準則由于單獨的以銷售額為基礎，有可能將更多事實上并不對共同市場有影響的交易納入其申報體系。(二)橫向指南出于對透明度及法律確定性的需要，歐盟采用了《橫向指南》。該指南是在闡明委員會對具橫向效果之集中進行競爭評估時采用的分析方法。1市場界定盡管歐美兩大指南均建立在假設壟斷測算與sSNIP標準上，但差異依然存在：第一，美國通常只追問需求可替代性，而歐盟并不僅僅限于此，還包括供給可替代性；第二，美國由于單邊效果理論的出現(xiàn)傾向于淡化市場

12、界定而加重實證經(jīng)濟分析，相反，歐盟在審查過程中仍然相當程度地依賴于市場界定。2市場占有率與集中度標準對于市場占有率與集中度標準，歐盟同時采用市場份額與HHI指數(shù)來決定其安全地帶。這些標準僅用于初步評估。對歐盟而言，HHI制式是不能被用于推定并購合法或不合法，相反，美國對這樣的推定方式持肯定態(tài)度。3反競爭效果歐盟曾對競爭傷害的兩大范疇即非聯(lián)合效果和聯(lián)合效果有過廣泛討論。現(xiàn)在，歐盟對這一效果將采取一種與美國很相似的基于經(jīng)濟學方法的分析。更為

13、重要的是，歐盟如今對聯(lián)合效果的分析方法與美國如出一轍。4抵消性購買力歐盟《橫向指南》強調(diào)不但競爭對手可以對競爭有所限制，具抵消性購買力的消費者也可以。相反，美國《橫向指南》并不認為抵消性購買力是抵御單邊或聯(lián)合行動的一種力量。5市場進入歐盟兩大指南均認為如果市場進入相當容易，那么橫向并購無須擔憂。同樣，兩大指南對市場進入的分析十分接近，然而，在對市場阻礙的分析，特別是對于一系列在位優(yōu)勢的認識有所不同。6經(jīng)濟效率歐盟在《橫向指南》里明確無疑

14、地對經(jīng)濟效率進行了承認。第一，對于福利標準的根本性選擇，歐盟現(xiàn)采取與美國一致的標準，即只考慮消費者福利。第二，歐美均要求經(jīng)濟效率申辯需有以下三個條件：消費者受益、并購專用性及可驗證性。第三，歐美均聲明對以經(jīng)濟效率為基的申辯請求，其證據(jù)應由并購者自己承擔。7破產(chǎn)經(jīng)營申辯在Kaliundsalz，Mdk一案中，歐盟競爭委員會建立了破產(chǎn)經(jīng)營申辯原則，但歐盟在不少案例中已顯示出其不太愿意接受此原則，而美國是絕對承認這一申辯原則的，不管競爭傷害是

15、基于何種形式。(三)內(nèi)部措施伴隨套裝式立法改革而來的是，歐盟競爭委員會采取了一系列內(nèi)部措施，包括對首席經(jīng)濟學家的任命以及對內(nèi)部審核專家組的設立。1經(jīng)濟學與經(jīng)濟學家與美國相比，歐盟以往較少運用嚴格的實證分析，且歐盟實證分析的重點似乎是對相關市場的界定，而美國，其實證分析中心的趨勢是對競爭效果的評估。通過創(chuàng)建首席經(jīng)濟學家這一職位及聘用更多工業(yè)經(jīng)濟學家，歐盟現(xiàn)在有可能進一步運用微觀經(jīng)濟學理論并有效地使其實證分析與美國更為接近。2司法審查為恢復

16、并購管制的自信及加強決策程序，歐盟競爭委員會執(zhí)行了一系列措施：重組并購管理處，設立內(nèi)部專家審核機制，以及創(chuàng)建首席經(jīng)濟學家。然而，這些措施僅僅只是為了提高目前制衡體系中的現(xiàn)有功能，卻并未觸及一個關鍵問題，即委員同時擔任的控方與法官這一雙重角色。以美國而言，如果DOJ或FIIc想發(fā)禁令時，他們不得不向聯(lián)邦法院請求，而歐盟競爭委員會則不同，他們根本無須法院的許可。3正當程序為加強保護有關當事人的權利，歐盟推出了一整套旨在提高透明度的措施，這些