中投主權(quán)財(cái)富基金的選擇

1、中投：主權(quán)財(cái)富基金的控股公司路徑郭靂北京大學(xué)法學(xué)院副教授中國投資有限責(zé)任公司（“中投公司”）成立于2007年9月29日，是依照《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）設(shè)立的從事外匯資金投資管理業(yè)務(wù)的國有獨(dú)資公司。中國財(cái)政部通過發(fā)行特別國債的方式籌集15500億元人民幣，購買了相當(dāng)于2000億美元的外匯儲(chǔ)備作為中投公司的注冊資本金。中投公司獨(dú)立經(jīng)營，自主決策，基于經(jīng)濟(jì)和財(cái)務(wù)目的，在全球范圍內(nèi)對股權(quán)、固定收益以及多種形式的另類資產(chǎn)進(jìn)行投資

2、。其經(jīng)營宗旨是持有、管理和投資其受托資產(chǎn)，在可接受的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，努力實(shí)現(xiàn)股東利益最大化。中投公司已建立了完整的治理結(jié)構(gòu)，包括董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和執(zhí)行委員會(huì)；依照《公司法》、公司章程和董事會(huì)確定的方針政策運(yùn)作，并對國務(wù)院負(fù)責(zé)。中央?yún)R金投資有限責(zé)任公司（“中央?yún)R金”）于2003年12月16日由國務(wù)院設(shè)立，現(xiàn)為中投公司的全資子公司，自設(shè)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。中央?yún)R金投資并持有國有重點(diǎn)金融企業(yè)的股權(quán)，并代表國務(wù)院行使股東權(quán)利，不開展其他任何商業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)

3、，不干預(yù)其控股企業(yè)的日常經(jīng)營活動(dòng)。[1]以上就是中投公司及現(xiàn)已被其收歸旗下、全資附屬之中央?yún)R金的簡單自述。當(dāng)然，自誕生起即相伴的神秘色彩并非籍這兩家公司的如是宣稱而消弭，相反，隨著對百仕通集團(tuán)、摩根士丹利、ReservePrimary基金等的投資，中投公司正在日益引起世界范圍內(nèi)的關(guān)注及爭議。同時(shí)，由于中央?yún)R金所控股的幾大國有控股銀行相繼在境外特別是美國拓展，使我們有機(jī)會(huì)通過審視其美國法下的屬性，來觀察和反思這兩家公司的定位與未來走向。一

4、、背景：美國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入審批中投公司章程表明：“中央?yún)R金以其出資額為限代表國家依法對中國工商銀行、中國銀行和中國建設(shè)銀行等國有重點(diǎn)金融企業(yè)行使出資人權(quán)利和履行出資人義務(wù)，體現(xiàn)國家在大型金融機(jī)構(gòu)的控股地位，實(shí)現(xiàn)國有金融資產(chǎn)保值增值?！盵2]中國銀行目前在美國紐約州設(shè)有兩家經(jīng)美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)的分行，在加州設(shè)有一家未經(jīng)保險(xiǎn)的分行。中國工商銀行在紐約設(shè)立分行的申請于2008年8月5日被美國聯(lián)邦儲(chǔ)備系統(tǒng)（“美聯(lián)儲(chǔ)”）批復(fù)，獲準(zhǔn)開展批

5、發(fā)存款、貸款、貿(mào)易融資及其他銀行業(yè)務(wù)。[3]中國建設(shè)銀行也在申請于紐約設(shè)立分行。外國銀行在美國運(yùn)營往往要受到州和聯(lián)邦的雙重監(jiān)管，如選擇在紐約注冊的中國工商銀行還需獲得紐約州銀行局（NewYkStateBankingDepartment）的批準(zhǔn)。1978年以前，美國沒有統(tǒng)一的針對外國銀行的聯(lián)邦法律，只由各州負(fù)責(zé)管轄。這使得外國銀行不受許多制約美國本土銀行的聯(lián)邦法規(guī)約束，令后者深感不公。1978年美國國會(huì)制定《國際銀行法》(Internat

6、ionalBankingAct)，結(jié)束了外國銀行的超國民待遇，首次創(chuàng)設(shè)了規(guī)范其設(shè)立和運(yùn)作的聯(lián)邦法律，促進(jìn)外國銀行與本土銀行公平競爭。1991年的《外國銀行監(jiān)管強(qiáng)化法》(FeignBankSupervisionEnhancementAct）修訂了《國際銀行法》，增強(qiáng)了美聯(lián)儲(chǔ)監(jiān)管外國銀行的職能，并對違反美國法律的外國銀行規(guī)定了更嚴(yán)厲的制裁懲罰措施。因此目前，聯(lián)邦層面的監(jiān)管顯得更為重要。前述中國工商銀行等設(shè)立分行的美聯(lián)儲(chǔ)批準(zhǔn)程序即是修訂后《國

7、際銀行法》第7(d)條的要求。[4]不僅如此，《國際銀行法》第8條還要求將“控制”(Control)該外國銀行的公司視為銀行控股公司，接受《銀行控股公司法》(BankHoldingCompanyAct）的約束。[5]最早通過于1956年的《銀行控股公司法》要求欲直接或間接投資于銀行或銀行控股公司的任何公司，[6]事先向美聯(lián)儲(chǔ)進(jìn)行申請，接受審查并獲得批準(zhǔn)。觸發(fā)審查批準(zhǔn)要求的門檻為下列條件之一：(1)擁有或控制銀行或銀行控股公司25％以上有

8、表決權(quán)的股份；[7](2)控制銀行或體限制為：對單一受控公司的交易額限制在美國分行信貸基準(zhǔn)的10％以內(nèi)，對全部受控公司的交易額限制在美國分行信貸基準(zhǔn)的20％以內(nèi)，[15]并且必須獲得全額擔(dān)保，必須依照市場條件進(jìn)行，在美國境內(nèi)相互之間不得交叉營銷產(chǎn)品或提供服務(wù)。第二，中投公司、中央?yún)R金必須遵循4(c)(9)條的要求，繼續(xù)保持其主要業(yè)務(wù)在美國境外開展。第三，中投公司和中央?yún)R金不得直接或間接（包括聯(lián)合共同）對一家在美國開展業(yè)務(wù)的證券公司、保險(xiǎn)

9、公司或其他金融企業(yè)，取得控制權(quán)或?qū)嵤┛刂菩杂绊?，除非中投公司和中央?yún)R金符合標(biāo)準(zhǔn)并選擇作為一家金融控股公司（Financialholdingcompany）接受美聯(lián)儲(chǔ)監(jiān)管。第四，中投公司、中央?yún)R金及其單獨(dú)或共同控制的任何公司（包括任何銀行）如果要取得一家美國銀行控股公司或銀行5％以上的股份，或者要控制一家依照《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》(FederalReserveAct）第25(a）條設(shè)立的公司，[16]或一家享受存款保險(xiǎn)的美國存款類機(jī)構(gòu)，必須取得美

10、聯(lián)儲(chǔ)的事前批準(zhǔn)。此外，美聯(lián)儲(chǔ)還豁免了中投公司和中央?yún)R金依《銀行控股公司法》及美聯(lián)儲(chǔ)規(guī)章本應(yīng)向美聯(lián)儲(chǔ)提交定期報(bào)告、備案和維持規(guī)定資本充足率的義務(wù)。這些豁免附帶有兩項(xiàng)條件：第一，中投公司和中央?yún)R金如果要收購在美開展業(yè)務(wù)的任何一家公司25％以上的股份，或者收購在美從事金融控股公司業(yè)務(wù)之公司5％以上的股份，必須通知美聯(lián)儲(chǔ)。但是，如果該投資是受《銀行控股公司法》管轄的受控銀行（例如中國銀行）做出，并已由其通過常規(guī)要求報(bào)告美聯(lián)儲(chǔ)，則中投公司和中央?yún)R

11、金不必再單獨(dú)通知。第二，中投公司和中央?yún)R金必須監(jiān)控其所控制各公司的對外投資，以決定如將這些投資合并計(jì)算，是否會(huì)觸發(fā)有關(guān)控制某存款類機(jī)構(gòu)的信息披露或事先審批義務(wù)。三、思慮：新情況下的同與不同整體上，美聯(lián)儲(chǔ)的豁免批復(fù)沒有對中投公司和中央?yún)R金設(shè)置額外的障礙，也遵循了以往類似審批中的做法。其豁免特別是非銀行業(yè)務(wù)限制豁免所附帶之條件，旨在保障美國銀行機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健性、降低利益沖突的可能性、避免資源過度集中和不當(dāng)銀行行為，增強(qiáng)透明度與美聯(lián)儲(chǔ)監(jiān)管能力，并

12、減緩平衡中投公司和中央?yún)R金及所控公司因豁免而可能獲得的競爭優(yōu)勢。例如，條件之二是該豁免授權(quán)條款本身的要求，條件之四反映了美聯(lián)儲(chǔ)對外國銀行控股公司的慣常要求。[17]條件之一其實(shí)不僅適用于所有外國銀行在美分行，也類似于對美國本土銀行的要求。如美國《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》(FederalReserveAct）第23A條規(guī)定，[18]美聯(lián)儲(chǔ)會(huì)員銀行與單一關(guān)聯(lián)公司（Affiliate）的交易總額不得超過該銀行資本的10%，對其所有關(guān)聯(lián)公司的交易總額不得超

13、過銀行資本的20%；全部交易都必須具有符合要求的擔(dān)保（現(xiàn)金或美國國債的全額擔(dān)保，或其他資產(chǎn)的超額1030％擔(dān)保）。第23B條則強(qiáng)調(diào)銀行所從事的一切關(guān)聯(lián)交易都必須按照“市場公平交易條件”(Arm’slengthterms）進(jìn)行。[19]顯然，這些條件意在限制銀行的控制者（如銀行控股公司）為其他附屬機(jī)構(gòu)而損害銀行的利益，并非專門針對中投公司和中央?yún)R金。縱向觀察，美聯(lián)儲(chǔ)的這次豁免批復(fù)及附帶條件也符合其一貫做法。類似問題最早出現(xiàn)于上世紀(jì)八十年代

14、。[20]特別是在1988年面對一家意大利政府全資金融公司（IRI）申請時(shí)，美聯(lián)儲(chǔ)明確重申：《銀行控股公司法》不適用于外國政府，適用于公司形式的政府投資機(jī)構(gòu)；同時(shí)考慮到國會(huì)立法時(shí)的意圖，給予其豁免從而適當(dāng)限制美國監(jiān)管框架的域外效力，尊重他國對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的選擇，符合公共利益。美聯(lián)儲(chǔ)還表示愿意將此等豁免適用于與IRI性質(zhì)類似的他國政府投資公司，只要其所控股銀行在美國是以分行或辦事機(jī)構(gòu)，而非法人銀行形式開展業(yè)務(wù)。[21]美國方面的相關(guān)疑慮則主要