論法律漏洞及其填補.pdf

1、本文主要闡述的問題是法律漏洞及其填補，法律漏洞的問題是任何法治社會都必須充分重視并解決的理論與司法實踐問題。近年來我國大陸及臺灣學(xué)者對該問題的研究也取得了較大的成果，如梁慧星的《民法解釋學(xué)》中對法律漏洞有詳盡的敘述；黃建輝在《法律漏洞·類推適用》中也對法律漏洞的問題做出了詳細(xì)的分析與說明；黃茂榮先生的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》；楊仁壽先生的《法學(xué)方法論》等。這些研究主要側(cè)重于對法律漏洞的內(nèi)涵和對其補充方法的分析探討等，或多或少地忽視了對司法

2、實踐中補充法律漏洞的主體—法官的研究。
　　 本文試圖通過對法律漏洞理論的闡述來瀝青法律漏洞的概念，及對法律漏洞的不同的填補方法，以期對當(dāng)下的法官的司法實踐作出理論上的指導(dǎo)，從而達(dá)到社會的法制。通過對法律漏洞和法律縫隙以及法外空間等一組相關(guān)概念的分析來確定法律漏洞的內(nèi)在涵義，通過對具體案例的分析具體闡述對不同法律漏洞的具體填補方式。具體而言，在對法律漏洞精分為法律體系內(nèi)的法律漏洞和法律體系外的法律漏洞的兩個大類的基礎(chǔ)上，又將法律

3、漏洞具體的分為開放性漏洞、隱藏的法律漏洞、嗣后的法律漏洞等小類，以類推適用的方式來填補開放性漏洞，以目的性限縮的方式來填補隱藏的法律漏洞，以目的性擴(kuò)張的方式來填補嗣后的法律漏洞，以法律原則、比較法、習(xí)慣、利益衡量的方式來填補法律體系外的法律漏洞。在具體的司法實踐中，本文主要探討運用法官的司法技術(shù)對法律漏洞的填補過程，明確應(yīng)該授予法官具體的裁量權(quán)，同時也要對法官的裁量權(quán)予以限制。
　　 司法的性質(zhì)按照張文顯教授的觀點是“國家司法機

4、關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。”但是由于司法是維護(hù)社會正義的最后屏障，司法的目的是為了調(diào)整和解決社會生活中的各種利益沖突和糾紛，以此來維護(hù)和諧的社會秩序。但是在具體的司法實踐中，司法裁判應(yīng)當(dāng)由法官依據(jù)法律處理，但是當(dāng)現(xiàn)行的法律無法覆蓋所有的社會活動時，或法律存在漏洞，司法裁判在面臨法律漏洞的狀況下，法官在面對法律漏洞時應(yīng)當(dāng)如何裁判，這是一個非常具有現(xiàn)實意義的問題。本文擬從授予法官具體的裁量權(quán)以及如何對法官的裁