法的構(gòu)成要素法的構(gòu)成要素概述

1、第三章 法的構(gòu)成要素第一節(jié) 法的構(gòu)成要素概述,一、法的構(gòu)成要素釋義法的構(gòu)成要素是指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。二、西方學者關(guān)于法的構(gòu)成要素的幾種重要學說 “命令”模式，即將法律歸結(jié)為單一的“命令”要素。 規(guī)則模式，即將法律歸結(jié)為單一的規(guī)則要素。規(guī)則、政策、原則模式，即將法律歸結(jié)為規(guī)則、政策、原則要素。律令、技術(shù)、理想模式，即將法律歸結(jié)為律令、技術(shù)、理想三要素。,第二節(jié) 法的構(gòu)成要素,一、法律規(guī)則（一）

2、法律規(guī)則的定義法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某一事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則與法律條文之間是內(nèi)容與形式的關(guān)系：（1）法律條文是法律規(guī)則的主要表現(xiàn)形式，但不是唯一的表現(xiàn)形式，法律規(guī)則還可以通過不成文的形式來表現(xiàn)，如英美法系的判例法。（2）法律條文也不是只表現(xiàn)法律規(guī)則的內(nèi)容，它還可以表現(xiàn)法律原則、法律概念。（3）法律條文與法律規(guī)則之間在內(nèi)容上來說也不是一一對應的關(guān)系，法律規(guī)則通常是由多個法律條文

3、來表現(xiàn)的。因此，要注意將這兩個概念區(qū)別開來。,一、法律規(guī)則,（二）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu) 1．假定假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分，因而又稱為“前提條件”。2．處理處理，又稱“行為模式”，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們行為方式的部分，包括了可以如何行為、應該如何行為和不應該如何行為三種方式，即規(guī)定法律主體的權(quán)利和義務。這是法律規(guī)則的核心部分。如我國《刑法》第263條對搶劫罪作為明確規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫

4、公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；……”，這一規(guī)則中的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”就是搶劫罪的行為模式。,一、法律規(guī)則 （二）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu),3．后果即法律后果，是指法律規(guī)則中對遵守規(guī)則或違反規(guī)則的行為予以肯定或否定的規(guī)定，有些學者也將其稱為“后果歸結(jié)”或“法律后果歸結(jié)”。法律后果可以分為兩類：（1）肯定性法律后果，是指法律承認這種行為合法、有效并加以保護。（2）否定性法律后果，是指法律上不予承認，認

5、為違法、無效，并加以制裁。制裁的形式有多種，可包括變更、撤銷、確認無效、追究法律責任等等。,一、法律規(guī)則（三）法律規(guī)則的種類,1．權(quán)利性規(guī)則、義務性規(guī)則與復合規(guī)則這是依據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容不同所作的分類，這也是最重要、最常用的分類。權(quán)利性規(guī)則又稱授權(quán)性規(guī)則，是規(guī)定人們可以為一定行為或不為一定行為以及可以要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)則，即授予主體一定權(quán)利的規(guī)則。 權(quán)利性規(guī)則的特點是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由，具有一定的任

6、意性，對權(quán)利主體來說不是強制性的，這類規(guī)則常常使用“可以”、“有權(quán)”、“有……的自由”、“不受……的干涉”等術(shù)語。如《中華人民共和國憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！蔽覈逗贤ā返?3條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！?（三）法律規(guī)則的種類,義務性規(guī)則是指直接要求人們作為或不作為的規(guī)則。義務性規(guī)則

7、表現(xiàn)了法律對義務主體的約束，具有明顯的強制性。根據(jù)義務的行為方式不同，義務性規(guī)則又可分為命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則。命令性規(guī)則是指要求人們必須做什么的規(guī)則，是一種積極義務規(guī)則，又可稱作為義務規(guī)則，禁止性規(guī)則是指要求人們不為一定行為的規(guī)則，是一種消極義務規(guī)則，又可稱不作為義務規(guī)則。,（三）法律規(guī)則的種類,復合規(guī)則又稱權(quán)利義務復合規(guī)則，是指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。這類規(guī)則的特點是，一方面被指示的主體根據(jù)法律規(guī)則的規(guī)定獲得一

8、定的權(quán)利，但另一方面這種權(quán)利又是該主體不可拋棄的義務，它不象一般的權(quán)利那樣具有選擇自由性，而具有必要性。這類規(guī)則大多是有關(guān)國家機關(guān)組織和活動的規(guī)則，如職權(quán)（職責），還有監(jiān)護權(quán)、受教育權(quán)、勞動權(quán)等等。,（三）法律規(guī)則的種類,2．強行性規(guī)則與任意性規(guī)則這是從法律規(guī)則的強制性程度所作的分類。強行性規(guī)則，又可稱強制性規(guī)則，是指要求行為主體必須作為或不作為的規(guī)則，具有強制性質(zhì)。如果違背該規(guī)則，便會產(chǎn)生相應的制裁后果，并且該規(guī)則不允許主體一方或

9、雙方任意地改變，也可以說是不問個人意愿如何必須加以適用的規(guī)則。如刑法中大多都是強行性規(guī)則，絕大多數(shù)義務規(guī)則也屬于強行性規(guī)則。任意性規(guī)則是指所規(guī)定的權(quán)利、義務不具有強制性質(zhì)，允許當事人之間在法律允許范圍內(nèi)相互協(xié)議或單方面予以變更的法律規(guī)則，也就是說該規(guī)則的適用與否由個人自行選擇。民法、商法的法律規(guī)則大多都屬于任意性規(guī)則。應注意，強行性規(guī)則與任意性規(guī)則之分與前面授權(quán)性規(guī)則與義務性規(guī)則之分有著密切關(guān)系，但并不等同。,（三）法律規(guī)則的種類,

10、3．確定性規(guī)則、準用性規(guī)則與委任性規(guī)則這是根據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容是否直接地被明確規(guī)定來區(qū)分的。確定性規(guī)則是指明確地規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容，不需援引其他條款來加以說明的的法律規(guī)則，如我國《婚姻法》第6條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十歲。晚婚晚育應予鼓勵?！蔽涡砸?guī)則，又稱委托性規(guī)則，是指沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，而授權(quán)某一機構(gòu)加以具體規(guī)定的法律規(guī)則。如我國選舉法在第44條規(guī)定，由省級人民代表大會常務委員會根據(jù)選舉

11、法制定實施細則，許多與選舉有關(guān)的具體問題，是由實施細則來予以明確的。準用性規(guī)則是沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，但明確指出可以援引其他規(guī)則來使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的法律規(guī)則，也有學者稱之為相對確定性規(guī)則。,（三）法律規(guī)則的種類,調(diào)整性規(guī)則與構(gòu)成性規(guī)則這是從法律規(guī)則的功能上來區(qū)分的。調(diào)整性規(guī)則是指對法律調(diào)整之前就已存在的行為方式和行為關(guān)系，通過授予權(quán)利和設(shè)定義務來調(diào)整的規(guī)則，其功能主要在于控制已有行為，因而也有稱為“調(diào)控性規(guī)則”或“確認

12、性規(guī)則”，如交通規(guī)則、婚姻關(guān)系、商品交易，。構(gòu)成性規(guī)則是指組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則，在邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身，即在構(gòu)成性規(guī)則出現(xiàn)之前，所調(diào)整的行為是不可能有存在的。如訴訟程序規(guī)則，如果沒有法律明確規(guī)定訴訟程序應遵循的各個步驟、方式，就不可能產(chǎn)生訴訟活動。如果沒有關(guān)于稅種、稅率的規(guī)則，就不會產(chǎn)生稅收法律關(guān)系。,二、法律原則,（一）法律原則釋義法律原則是指可以作為眾多規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的

13、原理和準則。在法的諸要素中，法律原則最直接地體現(xiàn)了法的本質(zhì)，集中體現(xiàn)了一定時期的社會利益和法律調(diào)控目標，它與一個社會的價值觀念緊密相聯(lián)。（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別1．在對事及對人的覆蓋面上，法律原則較寬，即涵蓋面較法律規(guī)則要廣。2．法律原則的穩(wěn)定性較強。3．在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確。,（三）法律原則的種類,1．基本原則與具體原則基本原則是指體現(xiàn)法的根本價值、基本精神的法律原則，這是整個法律活動的

14、指導思想和出發(fā)點，構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞?；驹瓌t的內(nèi)容較其他原則更抽象、更穩(wěn)定，通?？梢赃m用于整個法律體系。如“法律面前人人平等”原則，是現(xiàn)代各國法律的基本原則。具體原則是基本原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)或出發(fā)點。如民事活動遵循“誠實信用、等價有償、公平自愿”原則，就是民法的具體原則?！耙允聦崬楦鶕?jù)，以法律為準繩”是我國訴訟活動的法律原則 。,（三）法律原則的種類,2．公理性原則與政策性原則公理性規(guī)則是指從社會關(guān)

15、系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認同的被奉為法律公理的法律原則，這是嚴格意義上的法律原則。如刑法中的“罪刑法定”原則、“無罪推定”原則、民法中的“誠實信用”原則、“平等自愿”原則等。公理性原則可以超越不同的政治制度和社會制度，廣泛地為社會所普遍接受，具有顯著的穩(wěn)定性。政策性原則是指一個國家關(guān)于必須達到的目的或目標，或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務而作出的方略，通常是關(guān)于社會的經(jīng)濟、政治、文化、國防的發(fā)展目標、戰(zhàn)略措施或社會動員等問題的。如我國憲法

16、中確定的“計劃生育”這一基本國策，它是指導我國在人口管理方面立法的基本原則。因此，政策性原則常常具有鮮明的時代特色和民族特色。,（三）法律原則的種類,3．實體性原則與程序性原則實體性原則是指直接涉及實體性權(quán)利、義務分配狀態(tài)的法律原則。如法律面前人人平等原則、誠實信用原則、契約自由原則。程序性原則是通過對法律活動程序進行調(diào)整而對實體性權(quán)利、義務產(chǎn)生間接影響的法律原則。如無罪推定原則、民事當事人訴訟當事人地位平等原則。,（四）法律原則的

17、功能,第一，維護法律體系的協(xié)調(diào)一致。 第二，指導人們正確地適用法律和遵守法律。 第三，能夠在一定程度上彌補法律的漏洞。,三、法律概念,（一）法律概念釋義法律概念是有法律意義的概念，即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。法律概念大量來自日常生活，但又與日常生活用語中的概念有所不同，通常具有明確的定義和應用范圍，形成了法律專業(yè)領(lǐng)域的專用術(shù)語。如“近親屬”一詞在法律中僅指夫、妻、父、母、子、

18、女、同胞兄弟姐妹，其范圍較日常用語中的要狹窄。一般而言，一個法律概念在某個部門法中的含義同樣適用于其他部門法，如刑法中“過錯”的含義，同樣可用于民法、經(jīng)濟法中對“過錯”的解釋，以維護法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。不過，法律概念的內(nèi)涵和外延也不是固定不變的，它們會隨著社會生活的發(fā)展、法制水平和法學家認識水平的發(fā)展而不斷發(fā)展變化。,（二）法律概念的種類,1．依概念涉及的內(nèi)容來分，法律概念可分為涉人概念、涉事概念、涉物概念。涉人概念是關(guān)于法律關(guān)系主體

19、的概念，如“公民”、“法人”、“法定代理人”、“自然人”、“司法機關(guān)”、“消費者”等等。涉事概念是關(guān)于法律行為和法律事件的概念，如“故意”、“過失”、“代表”、“貪污”、“侵權(quán)”、“違約”、“抵押”等等。涉物概念是關(guān)于物品及其質(zhì)量、數(shù)量和時間、空間等無人格現(xiàn)象的概念，如“標的”、“時效”、“有體物”、“知識產(chǎn)權(quán)”、“證券”、“不動產(chǎn)”等等。2．依概念確定性程序不同可分為確定性概念和不確定性概念。確定性概念是指概念的確定性程度較高或者有

20、明確的法律規(guī)定，如“近親屬”、“故意”、“法定代理人”等等。不確定性概念是指概念的確定性程度較低或者無明確的法律規(guī)定，如“法律淵源”、“刑事責任”、“責任能力”等等。這種區(qū)分的意義在于，確定性概念的解釋不允許自由裁量，只能依法解釋，而不確定性概念需要法官或執(zhí)法者運用自由裁量權(quán)來解釋。3．依概念涵蓋面大小可分為一般法律概念和部門法律概念。一般法律概念是指適用于整個法領(lǐng)域的法律概念，如權(quán)利、義務、責任、法律關(guān)系、法律事件等等。部門法律概念

21、是指僅適用于某一法律領(lǐng)域的法律概念，如犯罪、合同、行政處罰、罰金、質(zhì)證等等。,（三）法律概念的功能,（1）表達功能：法律概念及概念間的連接使法律得以表達，無概念的法律是難以想象的，正如博登海默所言：“沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思想傳達給他人。如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈就會化為灰燼?！保?）認識功能：由于法律概念是建立在對法律現(xiàn)象的高度概括，抽象總結(jié)而形成的，因而概念

22、使人們得以認識和理解法律，不借助法律概念，人們便無法認識法律的內(nèi)容，并進行法律交流；（3）改進法律、提高法律科學化程序的功能：豐富的、明確的法律概念可以提高法律的明確化程度和專業(yè)性程度，使法律成為專門的工具，使法律工作成為獨立的職業(yè)?？傊筛拍钆c其他兩個要素相比，同樣是構(gòu)成法律的必不可少的因素，它是正確適用法律規(guī)則或法律原則的前提。,立法時法的要素的科學安排與運用,以法律規(guī)則為主體法律原則至關(guān)重要法律概念要求要精確、規(guī)范和統(tǒng)