論不確定法律概念的司法審查.pdf

1、近年來,伴隨著法治國家理念的樹立以及國務院依法行政綱要的提出,重新厘清行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系,合理界定司法審查的強度開始逐漸納入學者的視。
　　二戰(zhàn)之后,基于對納粹暴政及行政權(quán)擴張的恐懼和反思,德國行政法院在改造傳統(tǒng)行政裁量自治的基礎上將不確定法律概念的解釋與涵攝從行政裁量的自治領域中剝離出來,納入司法審查的范疇,強化對行政權(quán)的事后規(guī)范和控制,以便全面的保障脆弱的人權(quán)。然而,對于不確定法律概念是否區(qū)別于行政裁量,其存于法律的的構(gòu)

2、成要件之中,抑或還存在于法律的效果之中?不確定法律概念本身是屬于法律問題抑或事實問題?不確定法律概念的適用是否專屬于行權(quán)權(quán),作為獨立的三權(quán)之一的司法權(quán)緣何能在不確定法律概念的問題上能對行政權(quán)予以司法審查?進一步來說,如果司法權(quán)能夠?qū)π姓?quán)適用不確定法律概念的過程予以審查,那么,其限度在哪里,是全面的審查還是基于尊重行政機關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識而給予一定的“判斷余地”,目前還是一個懸而未決的問題。盡管德國與臺灣學者對這一問題的研究早已汗牛充棟,

3、但國內(nèi)的相關(guān)論述卻屈指可數(shù),筆者對這一問題的研究也只能局限于淺顯的介紹。筆者首先從法律的確定性入手,指出法律的確定性為人們的行為確定了一個大致的預期。盡管人們一直期望構(gòu)建一個概念精確、可供法官格式化執(zhí)行的范本,但是由于語言的缺憾、人類理性的有限等原因,使得不確定法律概念在法律文本中不可避免。其次分析不確定法律概念的內(nèi)涵及其適用過程中問題,對頗具爭議的不確定法律概念與行政裁量的關(guān)系以及不確定法律概念的性質(zhì)進行分析,筆者認為不確定法律概念同

4、行政裁量有固定不變之差異,其實質(zhì)是法律的解釋及適用,雖然可能有多種不同的解釋或者判斷,但是原則上只有一種是正確的。因此,將不確定法律概念從行政裁量的范疇中剝離出來,是防止行政機關(guān)以自由裁量權(quán)之名,行恣意和濫用行政權(quán)之實,規(guī)避司法審查的關(guān)鍵。第三,筆者從人民代表大會前提之上行政權(quán)與司法權(quán)合理分工的憲政框架以及依法行政、司法終局的辯證關(guān)系等角度來論證在不確定法律概念的適用上,行政權(quán)受司法審查的法哲學基礎。第四,比較分析域外對不確定法律概念的

5、司法審查強度。盡管行裁量是否涵蓋不確定法律概念不同,但無論是德國、臺灣地區(qū)對不確定法律概念的司法審查強度實行全面的嚴格的審查還是特定領域賦予行政機關(guān)“判斷余地”的有限審查模式,還是英美法系將其涵蓋在行政裁量之中審慎區(qū)分構(gòu)成要件裁量與法律后果裁量而予以不同程度的司法審查,在對行政機關(guān)行使裁量權(quán)的司法審查上,兩者有異曲同工之妙。第五,不確定法律概念司法審查強度之展望。依據(jù)我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定及司法審查的現(xiàn)狀,簡要勾勒我國對不確定法律概念的

6、司法審查強度。即以全面審查為原則,依據(jù)實際情況而賦予行政機關(guān)在不確定法律概念適用上的判斷余地。但法院應當在司法審查的過程重保持相當程度的“自我克制”,尊重行政權(quán)的正當行使,以免使不確定法律概念的司法審查淪為法官自我利益追逐下權(quán)力擴張的婢女。結(jié)語部分揭示理論上構(gòu)建嚴密的司法審查制度與當下轉(zhuǎn)型時期的中國由于劇烈變革而對行政職能擴張的需求之間的矛盾出發(fā),說明在不確定法律概念的司法審查上,應當結(jié)合我國轉(zhuǎn)型社會的當下現(xiàn)實而對司法審查的強度予以合理