犯罪概念研究.pdf

1、犯罪概念作為構建刑法學宏偉大廈的基石,具有基礎性研究價值與意義,但由于對犯罪本質缺乏清晰地認識,致使犯罪概念猶如普洛丟斯變幻莫測的臉,難以確定。因此,正確認識犯罪的本質,以此為基礎來確定科學的犯罪概念,用以指導刑事立法與司法實踐。
　　本文分為六大部分,具體如下:
　　前言部分。簡要介紹我國刑法學界對犯罪概念研究的概況,包括已達成的共識及存在的問題,并在此基礎上，介紹本文的研究思路及研究方法。
　　第一章主要對犯罪概念

2、的起源進行歷史回顧與考察,即對我國及國外古代的犯罪概念的形成歷程予以考察。在我國,犯罪概念源起于西周,定型于春秋戰(zhàn)國時期,其時,墨子提出“罪,犯禁也”,認為犯罪就是違反法律的行為,故而具有一定的合理性。而在國外,古巴比倫時期雖已有成文的法典,但尚未明確與框定具體的犯罪現(xiàn)象,不能區(qū)分一般民事違法行為與犯罪行為的不同特點與屬性,因此無法形成一般性的犯罪概念,而在后來深受古巴比倫法影響與侵潤的古希伯來法中,形成了凡是違背上帝意志的行為都是犯罪

3、(sin)的觀念雛形。在古代西方,直至羅馬時期,始提出較為科學的犯罪概念,認為犯罪不是觸犯神靈、上帝,也不僅僅囿于對個人的損害,而是侵害國家或社會集體的利益,并開始從程序上區(qū)分犯罪行為與民事違法行為,這表明羅馬時期的人們對犯罪已有了較為深刻的認識,這也為其后的人們對犯罪實質概念地認識初步奠定了基礎。而古印度因深受宗教的影響,一直到孔雀王朝的《摩奴法典》時期,才形成犯罪概念的雛形。
　　第二章是對近現(xiàn)代刑法理論與刑事立法中犯罪概念諸

4、學說的綜述與評析。當下比較重要的一種分類形式是將犯罪概念分為形式概念、實質概念及混合型概念。形式概念是說明認定犯罪的法律標準,即犯罪是源于立法的規(guī)定,立法者認為是犯罪的就是犯罪,故而,無法限制立法者的權力,容易導致立法者的暴政。而實質概念則是闡明為何法律會將某些行為規(guī)定為犯罪,即立法者基于何種根據來界定犯罪,揭示犯罪的本質是實質犯罪概念的最為重要的任務之一。通過剖析已有的各種犯罪實質概念的學說后,我們將其歸納為三種類型:即客觀危害說、主

5、觀惡性說及犯罪人人格說。三種學說雖有其合理性,但也有其不足之處。其中,客觀危害說不能區(qū)分犯罪行為與一般違法行為,也不能說明處罰犯罪未遂的原因;主觀惡性說對法律內涵并無界定,只強調對法律的遵守,易造成惡法亦法,從而導致立法者暴政;而犯罪人人格說中的人格與行為是割裂的,因而其不具有可測量性,容易導致打著社會防衛(wèi)的旗號肆意踐踏公民的基本人權?；旌闲偷姆缸锔拍钤噲D走折衷的道路,但卻沒有解決標準沖突時,究竟以哪一方面為準,最終可能會滑向形式概念或

6、實質概念的極端。
　　第三章是說明犯罪本質特征的。犯罪的本質特征是既為犯罪所共有又能區(qū)分罪與非罪的外顯性、直觀性的標志。據此考察我國刑法通說中犯罪的三大基本特征:社會危害性由于無法區(qū)分一般違法行為與犯罪行為,所以它不是犯罪的本質特征;刑事違法性標準也不能獨立地界分罪與非罪,因此,也不能成為犯罪的本質特征;惟有應受刑罰處罰性才是犯罪的本質特征,它不但表明社會危害性已至犯罪的程度,可直觀地將犯罪與其他違法行為區(qū)分開來,而且還是我們制定

7、刑法、理解刑法的實質根據。因此,應受刑罰處罰性才是犯罪的本質特征。
　　第四章是對犯罪本質的重新界定及闡述其對刑法理論的深遠影響。由于人類的認識規(guī)律是由表及里、由外及內、由現(xiàn)象及本質的過程,因而我們必須從犯罪所特有且為犯罪所普遍享有的外部性標志,即本質特征入手,來揭示犯罪的本質。由于應受刑罰處罰性可說明國家發(fā)動刑罰權的正當根據及刑法作為獨立部門法的緣由,故而,可從刑罰目的與刑法的調整對象視角來界定犯罪本質。刑罰作為最嚴厲的制裁措施

8、,是以剝奪公民基本人權為內容的,國家發(fā)動刑罰的目的在于保護全體公民的基本人權。由此,刑罰不僅僅意味著法律后果,而且代表了一種社會關系,該社會關系實質系刑法所特有的調整對象。因此,可從刑法調整對象視角來進一步揭示這種社會關系。雖然刑法作為獨立的部門法,和其他部門法相區(qū)別的外部性標志是刑罰,但劃分刑法與其他部門法的標準并不是刑法的調整手段——刑罰,而應是其特有的調整對象,即國家法律制度與公民(犯罪人)個人的基本人權之間的關系。而國家法律制度

9、又是對全體公民的基本人權予以保障的制度。因此,犯罪的本質就是對國家法律制度(或全體公民基本人權)的侵犯,即客觀危害,這是從社會屬性的角度來考察犯罪本質的。“犯罪是行為”是近代刑法理論的基本命題,故犯罪本質的基底應當立足于行為。近代以降,中外刑法學界主要有四種行為理論:即自然行為論、社會行為論、目的行為論與人格行為論。其中,自然行為論、社會行為論、目的行為論都無法解決罪前、罪后情節(jié)影響定罪量刑的問題,人格行為說雖然可以說明罪前、罪后情節(jié),

10、卻無法限定行為的范圍。我們認為,犯罪行為是行為人在與刑法所保護價值對立意志支配下利用客觀條件作用于刑法所保護對象存在狀態(tài)的過程,而犯罪行為作為犯罪構成四要件的有機統(tǒng)一體,其客觀方面表現(xiàn)為客觀危害,客觀危害是基于行為人與法律對立的意志(主觀罪過)而形成的,主觀罪過決定著行為的性質與范圍,在行為中居于核心地位,所以,犯罪行為必須以主觀罪過來界定,只有具有主觀罪過的行為才能認定為犯罪。由于主觀罪過是行為人刑事責任能力的外現(xiàn),即認識與控制能力的

11、具體體現(xiàn)與運用,而人的認識與控制能力來源于社會實踐,受諸多因素影響的,當在社會化不完善時易形成犯罪人人格,即行為人對刑法所保護價值的敵視、蔑視或漠視的態(tài)度。由此可知,犯罪人人格是犯罪本質的根源。
　　綜上，犯罪行為的客觀危害(對全體公民人權或整體法律制度的侵犯)是從社會屬性角度考察的犯罪本質;犯罪行為中所包含的支配行為人實施犯罪行為的與刑法所保護價值相對立的認識和意志狀態(tài)(主觀惡性或與刑法所保護價值相對立的意志)是從行為結構角度來

12、考察的犯罪本質的;行為人敵視、蔑視、漠視刑法所保護價值的態(tài)度則是從行為人人格或者犯罪原因角度來考察犯罪本質的。犯罪本質的這三個方面相互聯(lián)系、相互印證、互為表里,其中,客觀危害與犯罪人人格都通過主觀罪過聯(lián)為一體,即犯罪人人格是前提,客觀危害是基礎,主觀罪過是核心。
　　在此基礎上，筆者進一步闡述了重新界定后的犯罪本質對刑法基本原則、不同犯罪類型、刑罰輕重及刑罰功能等重大問題的影響。
　　首先,因為犯罪的本質是對國家法律制度(或

13、全體公民的基本人權)的侵犯,刑法為了保護全體公民的基本人權而迫不得已剝奪個別公民(犯罪人)的基本人權。因此,刑法不得已原則也應當作為刑法的基本原則之一,相對與刑法的其他基本原則,它是最上位的原則,罪刑法定原則、罪刑相適應原則都必須以刑法不得已原則為指導。
　　其次,對不同犯罪類型的影響則體現(xiàn)為如下幾點:第一,對于預備犯,應以不處罰為原則,處罰為例外,原因在于預備犯無法體現(xiàn)與征表行為人對國家法律制度的現(xiàn)實危害;第二,對未遂犯的處罰采

14、取必罰制,雖然未遂犯一般未如既遂犯那樣對國家法律制度造成實害,但未遂犯已體現(xiàn)了行為人對國家法律制度的否定性態(tài)度,且未遂犯是基于外界客觀原因才未能在現(xiàn)實中得以完全展開、實現(xiàn)主觀罪過的內容,因此必罰,但鑒于未遂犯對刑法所保護價值的損害輕于既遂犯,一般主張得減制,即可以從輕或減輕處罰;第三,對于迷信犯,應當不予以處罰,因為迷信犯沒有認識能力,故不能轉化為主觀罪過,因此根本不存在犯罪行為,不具有社會危害性;第四,對于共同犯罪人而言,無論是共犯,

15、抑或是正犯,都是在各自的主觀罪過的支配下,以其他犯罪人的行為作為自己所能利用的客觀條件而作用于刑法所保護的人或物的存在狀態(tài),因此,應按照各自的主觀罪過支配下的行為進行處罰。
　　再次,對刑罰輕重的影響主要取決于刑法所保護價值的重要性及行為人態(tài)度的對立程度。從刑法所保護的價值來考察,犯罪的客體不同,犯罪的性質也就不同,相應的,犯罪的社會危害程度也就不同,從而決定了該罪刑罰的輕重也有所不同;在同種犯罪中,衡量不同個罪的客觀危害最重要的

16、標識就是對刑法所保護價值造成的實際損害程度及危險程度。而從行為人對刑法所保護價值的對立態(tài)度及其程度來考察,態(tài)度對立之有無決定罪與非罪,而態(tài)度對立之程度則體現(xiàn)為諸多方面,如犯罪的故意、犯罪的過失、犯罪動機、犯罪目的、中止犯、自首犯、立功犯、脅從犯、累犯、激情犯及再犯可能性等等。
　　最后,在對刑罰功能的影響上，由于犯罪體現(xiàn)了行為人對國家法律制度的否定意志,所以刑罰的適用以行為人的意志為依據,而意志形成的基礎是犯罪人人格,故應注重改造

17、行為人的犯罪人人格,消除其實施犯罪的根源,以達到特殊預防之效果。對于犯罪人以外的其他人(包括潛在的犯罪分子、普通公民及被害人),則應注重利用刑罰的威懾功能與安撫功能,以達到一般預防之效果,從而可有效地防止犯罪,實現(xiàn)懲罰犯罪、保護人民之刑罰目的。
　　結語部分。在重新界定犯罪本質特征及犯罪本質后,筆者就以此為依據對我國現(xiàn)行刑法第13條規(guī)定的犯罪概念進行了重新解讀。犯罪是依法應受刑罰處罰的危害社會的行為,其中危害社會應該理解為侵害或威