不能未遂犯問題比較研究.pdf

1、不能未遂犯，作為現(xiàn)代各國刑法理論所普遍接受與認(rèn)可的一種形態(tài)，其是否具有可罰性各國的在立法上的規(guī)定不經(jīng)盡相同，并且在各國的刑法理論上關(guān)于其是否具有可罰性也有著諸種理論學(xué)說的爭論?？梢哉f不能未遂犯的各種理論的論爭反映出了主觀主義刑法思潮與客觀主義刑法思潮在這一問題上的對立與融合。不能未遂犯是否具有可罰性，亦由于主觀未遂理論與客觀未遂理論、行為無價值論與結(jié)果無價值論之間的在刑法學(xué)理論中主導(dǎo)地位的相互更迭與融合而導(dǎo)致難以形成一致觀點。本文的目的

2、在于，通過比較分析大陸法系與英美法系國家刑法中關(guān)于不能未遂犯的立法規(guī)定和理論研究現(xiàn)狀的同時，反思和重新考察我國刑法中不能未遂犯理論的特點和缺點，探討適合于解決我國刑法中不能未遂犯問題的所應(yīng)主張刑法理論，以期能完善我國的不能未遂犯的刑法理論。 本文通過比較分析各國關(guān)于不能未遂犯的立法規(guī)定和刑法理論，除日本外，幾乎都肯定了不能未遂犯具有可罰性，即使有的國家刑法中沒有關(guān)于不能未遂犯的明確規(guī)定，但司法實踐中的做法和刑法理論的觀點也傾向于

3、其具有可罰性。雖然我國刑法中沒有對不能未遂犯作出明確的規(guī)定，但是我國通說的刑法理論認(rèn)為不能未遂犯是未遂犯的一種類型，按照未遂犯進(jìn)行處罰。本文則是則認(rèn)為不能未遂犯是未遂犯的一種特殊類型，并在此基礎(chǔ)上對其特征、可罰性的根據(jù)和認(rèn)定進(jìn)行比較法式的探討。 本文認(rèn)為，“不能未遂犯”是指，行為人已著手實行犯罪行為，但由于對有關(guān)犯罪事實存在認(rèn)識錯誤致使行為不可能達(dá)到既遂狀態(tài)，但因具有危險性而以未遂處罰的情況。其構(gòu)成特征是“著手性”、“既遂不能性

4、”和“行為危險性”。其處罰根據(jù)包括形式的處罰根據(jù)，即修正的構(gòu)成要件符合性：實質(zhì)的處罰根據(jù)，即嚴(yán)重的社會危害性和行為危險性。盡管本文認(rèn)為不能未遂犯具有可罰性，但并不意味著對“不能犯”的否定，即本文在未遂的理論體系中將“可罰的不能未遂犯”與“不可罰的不能犯”作了區(qū)分的。同時，通過對主觀未遂論與客觀未遂論的比較分析中，認(rèn)為對“危險性一概念的理解是最終決定不能未遂犯是否可罰的決定因素。故此，通過借鑒德日刑法理論中“二元的規(guī)范論”和“二元的人的不