不能未遂犯基本理論探究.pdf

1、不能犯理論是既古老又現(xiàn)代的課題,從19世紀(jì)初德國(guó)刑法學(xué)者費(fèi)爾巴哈在其著述中率先運(yùn)用后,它便成為各國(guó)學(xué)界研究和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。20世紀(jì)初不能犯理論為國(guó)人引進(jìn),從而使不能犯未遂在具體的刑法制度上得以確立,近年來(lái),隨著中外學(xué)術(shù)交流進(jìn)程的加速,可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)不能犯的立法、理念與國(guó)外都有著較大差異。由于歷史的原因,我國(guó)刑法學(xué)科的建立與蘇俄社會(huì)主義刑法體系有著一定的親緣關(guān)系;改革開放以來(lái),又更多地學(xué)習(xí)和借鑒了以德日為代表的大陸刑法學(xué)思想,呈現(xiàn)出在蘇俄的刑

2、法基礎(chǔ)上引介德日刑法理念時(shí)的脫節(jié),使理論的研究出現(xiàn)一定程度的混亂和矛盾。
　　本文通過(guò)對(duì)兩大法系中關(guān)于不能未遂犯的比較研究認(rèn)為,兩大法系的差異反映出刑法在未遂犯問題上，大體呈現(xiàn)出的主客觀主義立場(chǎng),而這兩種立場(chǎng)也是基于各種學(xué)說(shuō)演繹而來(lái),并與當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景息息相關(guān)。此后,隨著刑法理論中客觀主義與主觀主義之間地位的相互更迭,西方國(guó)家普遍采用慎重的態(tài)度在理論上進(jìn)行了充分的論證,為司法實(shí)踐中處罰不能未遂犯提供了有力的理論支撐。我國(guó)對(duì)于不能未

3、遂犯的研究起步晚也發(fā)展慢,這主要是由于我國(guó)一直沒有形成主觀主義與客觀主義的學(xué)派之爭(zhēng),且對(duì)于不能未遂犯沒有給予足夠的重視。表現(xiàn)在不能未遂犯的研究領(lǐng)域就在于沒有形成系統(tǒng)的理論,尤其是危險(xiǎn)性判斷理論的缺乏,導(dǎo)致我國(guó)在不能未遂犯領(lǐng)域的研究存在著體系上的缺失。研究不能未遂犯的刑事責(zé)任問題,一方面不能機(jī)械地關(guān)注手段的不能抑或是對(duì)象的不能,而是應(yīng)當(dāng)著眼于行為的危險(xiǎn)性;另一方面基于我國(guó)當(dāng)前重視人權(quán)保障的社會(huì)價(jià)值取向以及現(xiàn)行刑法理念的客觀主義傾向,筆者主

4、張由于不能未遂犯的社會(huì)危害性比能犯未遂較小,刑罰理所當(dāng)然的應(yīng)該更輕,這樣才能更好地貫徹罪刑法定的原則。與此同時(shí),不能未遂犯的研究可以促進(jìn)犯罪未遂的分類研究,使我們對(duì)犯罪未遂的認(rèn)識(shí)脫離表面的、膚淺的層次,以深入地把握犯罪未遂的不同情況。本文以此為出發(fā)點(diǎn),首先提出要重新界定不能犯的概念,認(rèn)為不能犯只能是不可罰的非罪行為。主張棄用傳統(tǒng)刑法中有關(guān)不能犯未遂的稱呼,代之以不能未遂犯,并對(duì)不能未遂犯的含義進(jìn)行了簡(jiǎn)潔的界定;接著重點(diǎn)探討了不能未遂犯的

5、可罰性根據(jù),鮮明地指出不能未遂犯的可罰應(yīng)通過(guò)對(duì)犯罪本質(zhì)的探析,在法益侵害說(shuō)的基礎(chǔ)上采納行為的危險(xiǎn)性,這也是論文的核心觀點(diǎn)所在;然后對(duì)不能未遂犯的認(rèn)定進(jìn)行了詳細(xì)的論述,提出了一些設(shè)想,力求從立法上完善我國(guó)的不能未遂犯理論,從而為司法實(shí)踐提供更為科學(xué)有力的法律依據(jù)。本研究分為三個(gè)部分：
　　第一部分：不能未遂犯研究概覽。本部分首先明確了不能未遂犯的概念,并從兩個(gè)方面對(duì)不能未遂犯理論進(jìn)行了研究,一方面是對(duì)大陸法系、英美法系中不能未遂犯理

6、論的橫向?qū)Ρ?一方面是縱向上介紹了我國(guó)不能未遂犯理論的研究現(xiàn)狀。
　　第二部分：不能未遂犯可罰性的重新界定。本部分是文章的寫作重點(diǎn)。探討不能未遂犯所以處罰的本質(zhì)依據(jù)在于從厘清危險(xiǎn)性概念著手,學(xué)界的主客立場(chǎng)主要是從三個(gè)方向演繹而來(lái),即主觀主義所采納的行為人的危險(xiǎn)性,這其中介紹了包括了刑事人類學(xué)派以及刑事社會(huì)學(xué)派的主要觀點(diǎn);其次是客觀主義所主張的行為危險(xiǎn)性,此間的行為危險(xiǎn)性是對(duì)于法益理想狀態(tài)中可能的威脅;最后是不問主客觀而只關(guān)注于事后

7、的危害,即結(jié)果危險(xiǎn)性。筆者在對(duì)上述的引介中提出了自己的觀點(diǎn),即不能絕對(duì)的傾向于采納哪一種而是要在折衷的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)行為危險(xiǎn)性的客觀分析,結(jié)合結(jié)果危險(xiǎn)性的可能發(fā)生,展開對(duì)犯罪本質(zhì)的深入研究,最終回歸到法益的是否侵害。在析清危險(xiǎn)性概念之后提出了不能未遂犯的可罰性根據(jù)在于法益的侵害,并將行為的危險(xiǎn)性作為法益侵害的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，批判性地指出我國(guó)通說(shuō)存在的弊端,即我國(guó)通說(shuō)不考慮行為的客觀危害,擴(kuò)大了刑法的處罰范圍;而且認(rèn)為不能未遂犯是因

8、為認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤而可罰,卻以愚昧無(wú)知而否定迷信犯的可罰顯得前后矛盾。
　　第三部分：不能未遂犯的認(rèn)定。本部分也是文章的寫作重點(diǎn)。不能未遂犯與幻覺犯、事實(shí)欠缺等相關(guān)聯(lián)的行為類型之間存在質(zhì)的區(qū)別,因此對(duì)不能未遂犯構(gòu)成要件的研究意義重大?？紤]到不能未遂犯仍是未遂的一種,其構(gòu)成要件的建構(gòu)應(yīng)該體現(xiàn)出未遂犯的基本特征外,還應(yīng)重點(diǎn)論述其行為的危險(xiǎn),因這是研究不能未遂犯所以可罰的唯一入手點(diǎn)。因此本文從著手實(shí)行、行為具有危險(xiǎn)性以及犯罪未得逞三個(gè)方面對(duì)不