不能犯疏論.pdf

1、不能犯的學(xué)說從被提出之日起，便成為了一個(gè)備受正義的的話題。有關(guān)不能犯罪與非罪，罰與不罰的爭(zhēng)論一直持續(xù)至今。無論在規(guī)定不能犯作為犯罪應(yīng)予以處罰還是將不能犯不作為犯罪而不給予懲罰的國(guó)家，都存在著與主流觀點(diǎn)不相同的聲音。在我國(guó)亦是如此，我國(guó)的傳統(tǒng)的主流刑法觀點(diǎn)中，將不能犯稱為不能犯未遂，歸為未遂犯的范圍，視其為不能犯的下位概念。但是，現(xiàn)實(shí)中存在著大量符合傳統(tǒng)理論中的不能犯未遂概念的相關(guān)事實(shí)，而對(duì)其定罪顯然超出了一般民眾的心理承受能力與認(rèn)識(shí)，隨

2、著刑法客觀主義的“西風(fēng)東漸”，我國(guó)的學(xué)者開始對(duì)不能犯的相關(guān)通說進(jìn)行反思并提出了不同的觀點(diǎn)。
　　文章一共分為四部分。在第一部分中，筆者先就有關(guān)不能犯的背景及國(guó)內(nèi)外的研究現(xiàn)狀等做了一個(gè)概括。第二部分中，筆者先對(duì)有關(guān)不能犯的各種學(xué)說進(jìn)行了梳理，比較了基于主觀主義與客觀主義發(fā)展的各種學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)與不足。第三部分是本文的重要部分，在這一部分，筆者著重分析了我國(guó)不能犯通說的弊端，指出目前我國(guó)有關(guān)不能犯的通說不合理之處在于其基本屬于抽象危險(xiǎn)說，

3、以行為人的主觀思想而非客觀行為來判斷危險(xiǎn)性，將所有不能犯一律歸入未遂犯的范圍之內(nèi)予以處罰。這實(shí)際上大幅擴(kuò)張了刑法的處罰范圍，不符合刑法客觀主義的要求，而且極易出入人罪，不利我國(guó)法制化進(jìn)程。在此基礎(chǔ)上，筆者選擇了具體危險(xiǎn)說來判定不能犯，并且基于具體危險(xiǎn)說的缺點(diǎn)，筆者做出了一定修正。筆者主張，在用具體危險(xiǎn)說進(jìn)行判斷的基礎(chǔ)上，當(dāng)一般人與行為人認(rèn)識(shí)不同，如果行為人知曉的特別事實(shí)更易導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生而一般人認(rèn)為無危險(xiǎn)時(shí)，則根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)判定該

4、行為屬于犯罪未遂。另外在判斷時(shí)點(diǎn)上，相比具體危險(xiǎn)說僅進(jìn)行事前判斷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行事前事后的綜合判斷，若行為人的行為當(dāng)時(shí)使得一般人產(chǎn)生了危險(xiǎn)的感覺，即便事后證明該行為無危險(xiǎn)性，也應(yīng)基于刑法保護(hù)機(jī)能，對(duì)該行為進(jìn)行處罰;當(dāng)一般人認(rèn)為該行為沒有危險(xiǎn)，而事后查明該行為確實(shí)具有危險(xiǎn)性的話，也不應(yīng)以當(dāng)時(shí)一般人的看法為依據(jù)，而應(yīng)據(jù)事后查明事實(shí)判定為犯罪未遂。在對(duì)具體危險(xiǎn)說進(jìn)行修正之后，筆者又在次基礎(chǔ)上具體比較了未遂犯與不能犯之間的區(qū)別，同時(shí)比較了一些