法律適用類型歸屬技術范式研究.pdf

1、本文全文包括導論、正文和結束語三部分。導論部分主要試圖闡明的是為何要把論題鎖定在邏輯涵攝與類型歸屬之上，其內(nèi)在的思考理路和論題的意義何在，以及本文是如何安排整體結構的。 正文部分由六章組成，主要試圖探討和說明下列幾個問題： 第一部分，追問法律適用技術研究的意義。該部分作為全文的引子，嘗試強調(diào)從事法律方法研究的意義所在。從兩則大家熟知的案例入手，介紹其中所使用的裁判技術。通過鮮明的對比，進而引發(fā)法律適用技術研究的理論和實踐

2、意義。 第二部分，對法律適用中邏輯涵攝的檢討。傳統(tǒng)上，特別是在法律實證主義那里，邏輯涵攝在法律適用中是其核心技術。欲確立一種新的法律適用技術，必須批駁邏輯涵攝的種種不足。通過對邏輯涵攝的簡要考察后認為，作為精神科學的法學由于不與自然科學分享本體論，所以法學作為主要是圍繞“意義”理解的學科，在方法上也不能分享邏輯推演的自然科學方法論。對邏輯涵攝的解構從兩個方面進行：首先，邏輯涵攝過程的空洞性；其次，從語言學的考察入手，指出邏輯涵攝

3、的大前提并不具備它所要求的完滿、確定性。 第三部分，介紹并分析試圖取代邏輯涵攝地位的學術探索。在否棄了法律適用中邏輯涵攝的中心地位之后，我們必須為司法裁判技術尋找新的“精神家園”，以作為法官思維和裁判的核心技術。所以這里簡要述評了目前法律方法研究的現(xiàn)狀：首先，指出當前關于各種法律方法的“排序”的努力在一定意義上是、并且可能永遠是“徒勞”的，并沒有找到一種具有共識的各種法律適用技術的排序問題。也即：沒能找到取代邏輯涵攝的法律方法：

4、其次，通過分析表明，時下頗具影響力的法律論證理論可能也不是出路所在。法律論證不能取代邏輯涵攝從而擔當法律適用的核心技術的重任。 第四部分，論證類型化歸屬的正當性。該部分旨在說服讀者接受類型化的方法。首先指出類型化方法盡管具有不確定性，但卻利于實現(xiàn)個案公正，個案裁判的妥當性應當說是更值得追求的東西：接下來探討了司法裁判中的“真理”問題，說明傳統(tǒng)的真理觀并不適合司法裁判，共識和可接受性比“真”的裁判更重要；最后指明了對類型化方法所導

5、致的不確定性的彌合方法——正當程序，并分析了其內(nèi)在的機理，從而在．-一定意義上把實體公正和程序公正結合了起來。 第五部分，分析類型化方法的理論基礎，指出類型歸屬的裁判技術有利于實現(xiàn)裁判的實質正當性。在上述解構和梳理的基礎上，認為類型化的方法可以作這樣的角色擔當。類型化的方法可以說是哲學詮釋學在法律適用技術上的具體運用。首先，解說了法律適用過程是詮釋學循環(huán)的過程，這是類型歸屬的邏輯起點；其次，比較了概念式思維與類型化思維，認為事物

6、總是相似的、而不是相同的。概念化思維可能存在“抽象化過度”的問題；類型化思維更符合事物的本真面目；再次，介紹了詮釋學視域下的法律概念，指出法是規(guī)范與事實的對應。不同的法律概念下，法律適用技術必然不同。把法從“實體本體論’’轉換成“關系本體論”，為類型歸屬掃清“路障’’。最后，論述了從類型出發(fā)的類推問題。德國著名法學家考夫曼認為，“法原本就是類推的概念”。由此，類型化方法遂成為法律適用的核心技術。接下來介紹狹義與廣義的類推，前者是解釋學視

7、域下的，后者是詮釋學視域下的。傳統(tǒng)的類推在法律方法中的地位是微不足道的，它僅僅是在法律出現(xiàn)所謂的漏洞時，用以填補法律漏洞的諸多方法中的一種。而在詮釋學視域下，由于沒有兩個相同的案件，具體個案中的法律發(fā)現(xiàn)，就是借助類推來進行的。并闡明類推與類型的關系，類推本質上是在類型和類型歸屬的基礎上進行的。 第六部分，論述類型歸屬的方法論實現(xiàn)。接續(xù)類型化的理論基礎，論述類型化方法的具體實現(xiàn)問題。首先，介紹類型化思維中的常見步驟，也即類型化思維

8、通常是如何進行的。我們可以通過對規(guī)范和事實的比較發(fā)現(xiàn)它們投射出的共同意義，進而可以決定該事實是否屬于規(guī)范所欲調(diào)整的種類中的一員。這是詮釋學循環(huán)的具體運用?；氐搅⒎康囊苍S不失為一種理性的選擇，它有助于發(fā)現(xiàn)規(guī)范的意義。在待處理的案件事實與規(guī)范所無疑欲調(diào)整的典型事實之間進行比較是最常用的方法。其次，介紹類型化方法和傳統(tǒng)的幾種法律方法的近似之處，表明其并非不可理解的“異類”，以使盡量不給人以“突兀”之嫌。再次，以幾則案例對類型化方法進行操作的

9、檢驗，證明其實用性。能夠順利地解決疑難案件，無疑可以最有力地支持類型化方法，這是其正當性的最好證明。最后，比較了類型化方法與較有影響的“原則立論法”，指出類型化方法更適合我國的制度和文化背景。 在論文的結語部分，簡要分析了類型歸屬的法律適用范式所可能給立法和司法帶來的影響，進一步闡述了類型化思維在法學中的意義。就立法而言，我們可以制定開放的法典，廣泛采用“例示法’’的立法技術。就司法而言，類型歸屬范式加重了法官的論證義務，增強了