法律適用類(lèi)型歸屬技術(shù)范式研究.pdf

1、本文全文包括導(dǎo)論、正文和結(jié)束語(yǔ)三部分。導(dǎo)論部分主要試圖闡明的是為何要把論題鎖定在邏輯涵攝與類(lèi)型歸屬之上，其內(nèi)在的思考理路和論題的意義何在，以及本文是如何安排整體結(jié)構(gòu)的。 正文部分由六章組成，主要試圖探討和說(shuō)明下列幾個(gè)問(wèn)題： 第一部分，追問(wèn)法律適用技術(shù)研究的意義。該部分作為全文的引子，嘗試強(qiáng)調(diào)從事法律方法研究的意義所在。從兩則大家熟知的案例入手，介紹其中所使用的裁判技術(shù)。通過(guò)鮮明的對(duì)比，進(jìn)而引發(fā)法律適用技術(shù)研究的理論和實(shí)踐

2、意義。 第二部分，對(duì)法律適用中邏輯涵攝的檢討。傳統(tǒng)上，特別是在法律實(shí)證主義那里，邏輯涵攝在法律適用中是其核心技術(shù)。欲確立一種新的法律適用技術(shù)，必須批駁邏輯涵攝的種種不足。通過(guò)對(duì)邏輯涵攝的簡(jiǎn)要考察后認(rèn)為，作為精神科學(xué)的法學(xué)由于不與自然科學(xué)分享本體論，所以法學(xué)作為主要是圍繞“意義”理解的學(xué)科，在方法上也不能分享邏輯推演的自然科學(xué)方法論。對(duì)邏輯涵攝的解構(gòu)從兩個(gè)方面進(jìn)行：首先，邏輯涵攝過(guò)程的空洞性；其次，從語(yǔ)言學(xué)的考察入手，指出邏輯涵攝

3、的大前提并不具備它所要求的完滿(mǎn)、確定性。 第三部分，介紹并分析試圖取代邏輯涵攝地位的學(xué)術(shù)探索。在否棄了法律適用中邏輯涵攝的中心地位之后，我們必須為司法裁判技術(shù)尋找新的“精神家園”，以作為法官思維和裁判的核心技術(shù)。所以這里簡(jiǎn)要述評(píng)了目前法律方法研究的現(xiàn)狀：首先，指出當(dāng)前關(guān)于各種法律方法的“排序”的努力在一定意義上是、并且可能永遠(yuǎn)是“徒勞”的，并沒(méi)有找到一種具有共識(shí)的各種法律適用技術(shù)的排序問(wèn)題。也即：沒(méi)能找到取代邏輯涵攝的法律方法：

4、其次，通過(guò)分析表明，時(shí)下頗具影響力的法律論證理論可能也不是出路所在。法律論證不能取代邏輯涵攝從而擔(dān)當(dāng)法律適用的核心技術(shù)的重任。 第四部分，論證類(lèi)型化歸屬的正當(dāng)性。該部分旨在說(shuō)服讀者接受類(lèi)型化的方法。首先指出類(lèi)型化方法盡管具有不確定性，但卻利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，個(gè)案裁判的妥當(dāng)性應(yīng)當(dāng)說(shuō)是更值得追求的東西：接下來(lái)探討了司法裁判中的“真理”問(wèn)題，說(shuō)明傳統(tǒng)的真理觀并不適合司法裁判，共識(shí)和可接受性比“真”的裁判更重要；最后指明了對(duì)類(lèi)型化方法所導(dǎo)

5、致的不確定性的彌合方法——正當(dāng)程序，并分析了其內(nèi)在的機(jī)理，從而在．-一定意義上把實(shí)體公正和程序公正結(jié)合了起來(lái)。 第五部分，分析類(lèi)型化方法的理論基礎(chǔ)，指出類(lèi)型歸屬的裁判技術(shù)有利于實(shí)現(xiàn)裁判的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。在上述解構(gòu)和梳理的基礎(chǔ)上，認(rèn)為類(lèi)型化的方法可以作這樣的角色擔(dān)當(dāng)。類(lèi)型化的方法可以說(shuō)是哲學(xué)詮釋學(xué)在法律適用技術(shù)上的具體運(yùn)用。首先，解說(shuō)了法律適用過(guò)程是詮釋學(xué)循環(huán)的過(guò)程，這是類(lèi)型歸屬的邏輯起點(diǎn)；其次，比較了概念式思維與類(lèi)型化思維，認(rèn)為事物

6、總是相似的、而不是相同的。概念化思維可能存在“抽象化過(guò)度”的問(wèn)題；類(lèi)型化思維更符合事物的本真面目；再次，介紹了詮釋學(xué)視域下的法律概念，指出法是規(guī)范與事實(shí)的對(duì)應(yīng)。不同的法律概念下，法律適用技術(shù)必然不同。把法從“實(shí)體本體論’’轉(zhuǎn)換成“關(guān)系本體論”，為類(lèi)型歸屬掃清“路障’’。最后，論述了從類(lèi)型出發(fā)的類(lèi)推問(wèn)題。德國(guó)著名法學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法原本就是類(lèi)推的概念”。由此，類(lèi)型化方法遂成為法律適用的核心技術(shù)。接下來(lái)介紹狹義與廣義的類(lèi)推，前者是解釋學(xué)視

7、域下的，后者是詮釋學(xué)視域下的。傳統(tǒng)的類(lèi)推在法律方法中的地位是微不足道的，它僅僅是在法律出現(xiàn)所謂的漏洞時(shí)，用以填補(bǔ)法律漏洞的諸多方法中的一種。而在詮釋學(xué)視域下，由于沒(méi)有兩個(gè)相同的案件，具體個(gè)案中的法律發(fā)現(xiàn)，就是借助類(lèi)推來(lái)進(jìn)行的。并闡明類(lèi)推與類(lèi)型的關(guān)系，類(lèi)推本質(zhì)上是在類(lèi)型和類(lèi)型歸屬的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。 第六部分，論述類(lèi)型歸屬的方法論實(shí)現(xiàn)。接續(xù)類(lèi)型化的理論基礎(chǔ)，論述類(lèi)型化方法的具體實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。首先，介紹類(lèi)型化思維中的常見(jiàn)步驟，也即類(lèi)型化思維

8、通常是如何進(jìn)行的。我們可以通過(guò)對(duì)規(guī)范和事實(shí)的比較發(fā)現(xiàn)它們投射出的共同意義，進(jìn)而可以決定該事實(shí)是否屬于規(guī)范所欲調(diào)整的種類(lèi)中的一員。這是詮釋學(xué)循環(huán)的具體運(yùn)用?；氐搅⒎康囊苍S不失為一種理性的選擇，它有助于發(fā)現(xiàn)規(guī)范的意義。在待處理的案件事實(shí)與規(guī)范所無(wú)疑欲調(diào)整的典型事實(shí)之間進(jìn)行比較是最常用的方法。其次，介紹類(lèi)型化方法和傳統(tǒng)的幾種法律方法的近似之處，表明其并非不可理解的“異類(lèi)”，以使盡量不給人以“突?！敝?。再次，以幾則案例對(duì)類(lèi)型化方法進(jìn)行操作的

9、檢驗(yàn)，證明其實(shí)用性。能夠順利地解決疑難案件，無(wú)疑可以最有力地支持類(lèi)型化方法，這是其正當(dāng)性的最好證明。最后，比較了類(lèi)型化方法與較有影響的“原則立論法”，指出類(lèi)型化方法更適合我國(guó)的制度和文化背景。 在論文的結(jié)語(yǔ)部分，簡(jiǎn)要分析了類(lèi)型歸屬的法律適用范式所可能給立法和司法帶來(lái)的影響，進(jìn)一步闡述了類(lèi)型化思維在法學(xué)中的意義。就立法而言，我們可以制定開(kāi)放的法典，廣泛采用“例示法’’的立法技術(shù)。就司法而言，類(lèi)型歸屬范式加重了法官的論證義務(wù)，增強(qiáng)了