司法能動主義研究.pdf

1、全文約41000字,除前言和結語外共分四個部分,大體上可分為兩個層次。第一層,沿著“法官造法”和司法審查兩條進路對司法能動主義作出全面、系統(tǒng)的剖析,力圖較為完整地呈現(xiàn)司法能動主義興起的背景、發(fā)展的歷程、價值、風險以及它背后的制度支撐,為后文描繪司法能動主義與中國司法的現(xiàn)實與未來作理論鋪墊。第二層,通過前文對司法能動主義的全面分析,揭示司法能動主義在世界范圍內的發(fā)展潮流,當前中國的司法改革引入適度的司法能動主義正是順應了這種潮流。結合中國

2、司法的現(xiàn)實條件(司法權薄弱、司法不獨立、司法權錯位),本文有針對性地提出了司法能動主義在中國的擴張方向,并設計出相應的制度作為保障。出于司法能動主義自身存在的風險和中國司法“先天不足”的現(xiàn)實考慮,作者提倡在中國推進一種漸進、溫和、適度的司法能動主義。中國的司法改革是個宏大的主題,文章的主要目的不在于建構具體的制度,而旨在通過引入司法能動主義的思潮,借此打開司法改革的新思路。
　　第一部分,司法能動主義的興起。本部分對司法能動主義做

3、出全面界定,明確司法能動主義的兩個維度即法官造法和司法審查,并沿著這兩個方向分別展開詳細論述。對法官造法的描述,首先從其理論淵源入手,然后著重探討了法官造法的必然性和必要性,最后指出法官造法的限度。司法審查的制度誕生于美國,并以1803年“馬伯里訴麥迪遜”一案作為標志。此后,司法審查成為美國司法能動主義的主要特征。正是從這個意義上講,司法能動主義的老家在美國。從世界范圍來看,司法審查的模式主要有兩種:以美國為代表的“分散型”和廣泛存在于

4、大陸法系的“集中型”。文章在詳細介紹美國“分散型”司法審查的歷史發(fā)展、變遷歷程之后,著重分析了“集中型”司法審查模式的成因,不僅為全面理解司法能動主義提供多元化的視角,更為后文論述中國司法能動主義的擴張方向及制度保障提供重要借鑒。
　　第二部分,對司法能動主義的擔憂。在前一部分全面介紹司法能動主義的基礎上，提出對司法能動主義的兩個擔憂:損害民主正當性和扭曲司法職能。這一部分可看作是對司法能動主義的警示,為作者提倡漸進、溫和、適度的

5、司法能動主義埋下伏筆。
　　第三部分,為司法能動主義辯護。本部分針對以上的擔憂分別作出回應,明確司法能動主義的本質并不是反民主的,并且如果運用得當?shù)脑?非但不會扭曲反而會更充分地發(fā)揮司法職能。這一部分在回應上述質疑的同時也充分展現(xiàn)了司法能動主義的魅力所在,內含中國引入適度的司法能動主義具有正當性。
　　第四部分,司法能動主義與中國司法的現(xiàn)實與未來。首先,通過對當前中國司法不獨立和司法權錯位的現(xiàn)狀描述,指出在中國司法“先天不足

6、”的背景下,要提倡司法能動主義的擴張,先要有一個讓司法權復位的過程,并倡導在中國推進一種漸進、溫和、適度的司法能動主義。其次,借鑒西方國家司法能動主義的潮流并結合中國的現(xiàn)實,提出司法能動主義在中國的擴張方向。最后,為破除舊有司法環(huán)境對司法能動主義適度擴張的體制性約束,作者提出幾點制度建設的建議,以期能推動司法能動主義在中國的良性發(fā)展。
　　本文有兩大創(chuàng)新之處。一是從法官造法和司法審查兩個維度對司法能動主義進行全面、系統(tǒng)、綜合的介紹