國有資產(chǎn)管理體制下國有企業(yè)法的研究.pdf

1、國有企業(yè)的每一步改革，都會給理論界的研究帶來沖擊。改革之初，國有企業(yè)法尚屬于經(jīng)濟(jì)法的傳統(tǒng)范疇。當(dāng)改革進(jìn)展到“承包制”與“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”階段，民商法學(xué)認(rèn)為企業(yè)因兩權(quán)分離而獲得了一種新形態(tài)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利——企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，符合民法通則中“企業(yè)依法取得法人資格，以國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，意圖使企業(yè)法的研究納入民商法的調(diào)整體系。于是在企業(yè)法的研究領(lǐng)域便形成了經(jīng)濟(jì)法與民商法互不相讓、分庭抗禮的局面。適逢1993年《公司法

2、》的頒布，更加強(qiáng)化了這種態(tài)勢的發(fā)展。中共中央十五大報告指出，要實(shí)行“抓大放小”戰(zhàn)略，重新組合國有資產(chǎn)在各行業(yè)的比例構(gòu)成，被中央與地方政府精心遴選出的一批國有大中型企業(yè)作為重點(diǎn)監(jiān)管對象，而其余的國企則以出租、拍賣、承包、產(chǎn)權(quán)置換等多種形式完成改造，將其推向市場與私營主體同等競爭。在不享有特殊的政策之后，這些“小”的國有企業(yè)與私營企業(yè)是作為同等的民商事主體來予以對待的。顯然，已不屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。經(jīng)濟(jì)法學(xué)對企業(yè)法的研究第一次退縮到了中央與地

3、方政府圈定的一批“大”的國有大中型企業(yè)上。 中共中央十六大報告指出，要建立“國家所有，中央政府與地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益”的國有資產(chǎn)管理體制。在該體制下，原國企將按照公司制的治理結(jié)構(gòu)予以規(guī)范的公司化改造。國家改變以往“管”的模式，轉(zhuǎn)而加強(qiáng)資本聯(lián)系，由中央和地方政府作為出資人，以股東而非管理者的身份出現(xiàn)，國企作為被投資企業(yè)，建立類似于“股東——董事會——被投資企業(yè)”的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，國有資產(chǎn)管理委員會因與國

4、家政權(quán)的大然聯(lián)系，由國務(wù)院于2003年5月頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》(以下簡稱《條例》)予以調(diào)整，同時作為出資人，受《公司法》的調(diào)整。 在《條例》中，明確將未來的國有企業(yè)分為四種類型：國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司和國有參股公司。按照十六大決議與《條例》的規(guī)定，后三類組織形式毫無疑問將進(jìn)行徹底的公司制改造，以建立符合“現(xiàn)代企業(yè)制度”要求的組織形式。它們都將受《公司法》的調(diào)整。只是在國家全資持股的情形中還特地

5、分出國有獨(dú)資企業(yè)與國有獨(dú)資公司，耐人尋味。這說明企業(yè)與公司作為兩種截然不同的組織形式，各具有不同的制度功能和行為機(jī)制，而且在196個重點(diǎn)國企中仍有保留企業(yè)形式的必要性。而這正是經(jīng)濟(jì)法學(xué)視野中的國有企業(yè)的原初的、本源性的涵義。因此在企業(yè)法的研究領(lǐng)域中，經(jīng)濟(jì)法學(xué)始終占有舉足輕重、不可替代的重要地位，但不得不承認(rèn)的是，在經(jīng)歷了一次“抓大放小”的風(fēng)潮之后，在目前中央層面上圈定的196個企業(yè)中又將作進(jìn)一步分化，實(shí)行“分類管理”的策略，也就是說，企

6、業(yè)法研究在對象陣容上又將迎米第二次縮減。 與改革之前相比，經(jīng)濟(jì)法范疇下的企業(yè)法在對象陣容上已由全部囊括變?yōu)閮H剩下“湖心小島”的形勢。但筆者認(rèn)為這是值得欣喜的。研究對象數(shù)量上的縮減并不代表該學(xué)科研究內(nèi)容上的無所作為，相反，這更加接近了經(jīng)濟(jì)法所一直強(qiáng)調(diào)的國有企業(yè)僅應(yīng)作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控手段這一本質(zhì)目標(biāo)。該種意義上國有企業(yè)數(shù)量的減小正可以理解為是接近經(jīng)濟(jì)法意義上的國有企業(yè)的真正涵義，是一個去蕪存精、去繁就簡的過程。事實(shí)上，筆者通

7、過考察我國國有企業(yè)二十余年的改革歷程后，認(rèn)為我國的國企改革就是一個不斷褪去“特殊性”的過程。也即不斷除去特殊的政策扶持、優(yōu)惠措施、特殊的管理手段、特殊的利潤分配方式等，由此回復(fù)到設(shè)立國有企業(yè)的根本性的、本源性的目的上來。該目的就是經(jīng)濟(jì)法學(xué)一貫強(qiáng)調(diào)的“國有企業(yè)是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控手段”，表現(xiàn)為：排除經(jīng)濟(jì)行為的外部性，克服經(jīng)濟(jì)短視行為，保護(hù)國家安全，維護(hù)國計(jì)民生與重要自然資源保護(hù)等。只有在這種形勢下，企業(yè)法才能作到“以社會整體利益和經(jīng)濟(jì)

8、與社會的良性發(fā)展為宗旨，以保障經(jīng)濟(jì)公平和法律公平為直接目的。”本文就將在這些方面對國有資產(chǎn)管理體制下的國有企業(yè)與國有企業(yè)法進(jìn)行簡單的探討。 本文第一章首先介紹了我國國有企業(yè)改革的六個歷程，從中可以發(fā)現(xiàn)改革的線路已漸次清晰。從原先對制度的某個方面進(jìn)行小規(guī)模的修補(bǔ)已發(fā)展到從全國的國有資產(chǎn)布局著眼，構(gòu)建國有資產(chǎn)管理體制；從原先過于倚重領(lǐng)導(dǎo)者個人的能力、德行的廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制過渡到實(shí)行規(guī)范的公司法人治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代企業(yè)制度，從而轉(zhuǎn)到制度

9、依賴的路徑上米。其次，介紹了西方國家國有企業(yè)的狀況與國有資產(chǎn)管理的成功經(jīng)驗(yàn)。其中德國的經(jīng)驗(yàn)尤其值得我國所學(xué)習(xí)與借鑒。德國將國有企業(yè)分為兩類：一類是按公法建立的國有企業(yè)，一般負(fù)有特殊的使命，不以盈利為目的。一類是按私法建立的有限責(zé)任公司或股份公司，由國家控股或參股，不負(fù)有特殊的使命，與私營企業(yè)一樣參與競爭。筆者認(rèn)為，從十六大報告與已出臺的《條例》中可以看出，我國正在進(jìn)行的國企改革應(yīng)屬于德國模式，即分類管理(經(jīng)營)的思路。最后，重點(diǎn)介紹了我

10、國國有資產(chǎn)管理體制的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。該結(jié)構(gòu)類似于“股東(出資人)一—董事會——被投資企業(yè)”的模式。由國家充當(dāng)股東，具體由中央政府和省、(地)市一級的地方政府授權(quán)各自的國有資產(chǎn)管理委員會充當(dāng)出資人，行使《公司法》規(guī)定的選擇管理者、重大決策與享有所有者權(quán)益三大權(quán)利。這就是十六大報告指出的“國家所有，中央與地方二級管理”的國資管理架構(gòu)。 第二章在比較國企的傳統(tǒng)治理結(jié)構(gòu)與公司法人治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為對國有企業(yè)進(jìn)行公司化改造的用意在于：一

11、是建立起現(xiàn)代公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，以三權(quán)制衡的形式對企業(yè)的運(yùn)營進(jìn)行充分的民主決策，同時予以有效的監(jiān)督，以此打破以往放權(quán)收權(quán)的人治化怪圈，以制度創(chuàng)新為新一輪改革的理論基礎(chǔ)。二是使國企增強(qiáng)競爭意識，使之與市場中其他主體同場競技，公平競爭。只有外部的競爭壓力才會使國企的運(yùn)作更加有效。而中共十五大以來，中央與地方政府各自圈定了一批國有大中型企業(yè)，通過實(shí)施“抓大放小”戰(zhàn)略，在全國范圍內(nèi)調(diào)整了國有資產(chǎn)布局。緊接著中共十六大提出建立國有資產(chǎn)管理體制，由

12、中央和地方政府分別行使所有權(quán)人的權(quán)利作為出資人對這批國家重點(diǎn)監(jiān)管的國有大中型企業(yè)履行職責(zé)，這正與十五大以米一直推進(jìn)的對國有大中型企業(yè)進(jìn)行公司制改造的改革相契合，以此建立起“出資人——董事會——被投資企業(yè)”的公司治理格局。 第三章主要闡述在國有資產(chǎn)管理體制下對國有企業(yè)的重新界定，分類經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)容及該體制下的國有企業(yè)法等問題。首先，在國有企業(yè)的界定上，學(xué)界有所有制說與運(yùn)營方式說兩種代表性的觀點(diǎn)。在經(jīng)過分析對比后，筆者認(rèn)為所有制說

13、無法解決公司化的國企到底受何種法律調(diào)整的問題，但其界定國企的歸屬方法是可取的。運(yùn)營方式說成功地回答了如何劃分法律調(diào)整規(guī)范的問題，但其對國企的界定難以契合實(shí)際的經(jīng)濟(jì)生活。因此，從習(xí)慣稱謂、國際慣例與操作實(shí)務(wù)的需要米看，國有企業(yè)還應(yīng)是以所有制形式為劃分標(biāo)準(zhǔn)，否則實(shí)行公司化改造后的國有企業(yè)就無法稱其為國有企業(yè)了。所謂國有企業(yè)，即主要出資人為國家或國家授權(quán)的機(jī)構(gòu)或部門，并由國家擁有控制權(quán)的企業(yè)或公司，或者說，國有企業(yè)是單獨(dú)或主要由國家出資，國有

14、資本占控制地位，國家擁有控制權(quán)的企業(yè)。具體形態(tài)有四種類型：國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司、國有參股公司。其次，在國有企業(yè)的運(yùn)營上，本文從十六大報告對國企改革的決議入手，結(jié)合國務(wù)院公布的中央企業(yè)名單，認(rèn)為運(yùn)營方式說所主張的分類經(jīng)營的思路應(yīng)在實(shí)踐中堅(jiān)決貫徹下去。在對196個中央企業(yè)分門別類后，可以分為三類：關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈利國家安全的、涉及重要自然資源利基礎(chǔ)設(shè)施的、關(guān)系到國計(jì)民生的大型國有企業(yè)。對這三類國有企業(yè)，筆者主張對第一類關(guān)

15、涉國家安全與國民經(jīng)濟(jì)命脈的企業(yè)令其退回到原國有企業(yè)行業(yè)，以特殊的國有企業(yè)法予以調(diào)整。第二、三類，關(guān)涉自然資源與國計(jì)民生的企業(yè)可按國有資產(chǎn)管理的框架對其予以公司化改造，建立“股爾(出資人)—董事會—監(jiān)事會”的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，不享有任何來自國家的補(bǔ)貼等扶持性政策支持，平等地在市場中與眾多國有、非國有的市場主體進(jìn)行公平競爭。但筆者在此也并不認(rèn)為這里所謂的“退”是要退回改革開放以前的那種企業(yè)狀態(tài)，只是就目前大張旗鼓地“進(jìn)”而言，退即不進(jìn)，因此并非

16、是要抹煞改革的功績，退回從前。筆者主張對這部分國有企業(yè)仍然采取企業(yè)制，不參與公司化改造，可以實(shí)行出資人制度，以此明確企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬，但并不建立內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)，只需在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行制度創(chuàng)新，如改進(jìn)激勵方式，使薪酬福利的施行更加有效等，同時以特殊的法律制度即國有企業(yè)法對其予以規(guī)范。對這部分企業(yè)應(yīng)只限于企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，又不具有公司形態(tài)，以此也對應(yīng)了《條例》中提到的國有獨(dú)資企業(yè)，同時也暗合了“運(yùn)營方式說”中對國有企業(yè)的實(shí)質(zhì)涵義。

17、 最后，對國有企業(yè)法的思考上，本文先比較了經(jīng)濟(jì)法論與商法論對企業(yè)法歸屬的論點(diǎn)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的理由過于陳舊，而商法論的觀點(diǎn)又過于以點(diǎn)代面、以偏代全。本文的觀點(diǎn)是在國有資產(chǎn)管理框架下，國有企業(yè)一分為二，部分轉(zhuǎn)為公司營運(yùn)體制，從而受民商法調(diào)整，但同時還有一部分(少數(shù))應(yīng)作為國有獨(dú)資企業(yè)形態(tài)，對此仍應(yīng)受經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整。同時，就國資委本身來說，它屬于國務(wù)院下屬正部級機(jī)構(gòu)，對于規(guī)范這一并無任何社會管理職能的國家機(jī)構(gòu)的本身法律規(guī)范而言，并不屬于民商法調(diào)

18、整的范疇。隨后通過比較中西方國有企業(yè)創(chuàng)辦的動機(jī)和經(jīng)濟(jì)學(xué)根源，發(fā)現(xiàn)我國國企的發(fā)展其實(shí)是走了一段彎路，現(xiàn)階段國有企業(yè)應(yīng)退回到它的初衷設(shè)計(jì)，即對私人無力、不愿同時也不能投資的領(lǐng)域由國有資本進(jìn)駐。該國有企業(yè)以保障社會公益而非盈利為首要目標(biāo)。國家通過國有企業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控。由此特來在國有資產(chǎn)管理體制下，企業(yè)法的內(nèi)容也應(yīng)該有進(jìn)有退，即在已經(jīng)退出壟斷領(lǐng)域進(jìn)入一般競爭性市場的、經(jīng)過公司化改造的國有企業(yè)不再是企業(yè)法研究的內(nèi)容，企業(yè)法只用于規(guī)范采用